Cassazione n. 17271/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso n. 14040/2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliati, in Roma, [OSCURATO:PERSONA], n. 87, presso lo studio dell'Avv. [OSCURATO:PERSONA], che li rappresenta e difende, unitamente e disgiuntamente, agli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], come da procura in calce al ricorso per cassazione. - ricorrenti- contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nella persona del rappresentante legale pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], giusta procura in calce al controricorso, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dei medesimi, in Roma, via Nazionale, n. 204. - controricorrente- avverso la sentenza della Corte di appello di BRESCIA, n. 574/2017, pubblicata in data 21 aprile 2017, non notificata; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 13/04/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 21 aprile 2017, la Corte di appello di Brescia ha rigettato l'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza del Tribunale di Mantova n. 175/2014 dell'8-13 febbraio 2014, che aveva respinto la domanda di nullità, per assenza di un valido contratto scritto di negoziazione, di due operazioni di investimento in obbligazione [OSCURATO:PERSONA], eseguite il 31 gennaio 2001 e il 25 gennaio 2002, e le domande di risoluzione del contratto quadro limitatamente ai due investimenti e di risarcimento del danno per insussistenza degli inadempimenti contestati. 2. La Corte di appello, sul primo motivo di gravame, ha affermato che: il documento rubricato «custodia/amministrazione/servizi di investimento su strumenti finanziari» del 7 settembre 1998 e relativo al deposito di strumenti finanziari n. 82/850559, sulla base di una interpretazione letterale del testo, non poteva essere ritenuto una mera proposta, ma il documento contrattuale, tenuto conto dell'inciso «Prendo/prendiamo atto che un esemplare del presente contratto mi/ci viene rilasciato debitamente sottoscritta (rectius: o) dai soggetti abilitati a rappresentarvi» e della firma apposta per «ritiro de/presente contratto»; -la firma apposta in calce alla scrittura privata del 7 settembre 1998 aveva valore di manifestazione di volontà contrattuale e ciò nonostante la dizione «cognome, nome e visto per verifica firma e/o poteri» non avendo il funzionario alcun potere certificativo;-il timbro del [OSCURATO:PERSONA] sovrapposto ad una sigla poteva essere valorizzato come ratifica da parte dell'Istituto di Credito dell'operato dell'ipotetico falsus procurator, come era stato affermato dal giudice di primo grado con una statuizione che non era stata oggetto di specifica contestazione e, quindi, poteva ritenersi oramai coperta di giudicato. 3. I giudici di secondo grado hanno, inoltre, ritenuto infondato il secondo motivo di appello, evidenziando che: -doveva essere escluso che il Tribunale avesse rigettato le domande con le quali era stato chiesto l'accertamento degli obblighi informativi sul presupposto che gli appellanti fossero operatori qualificati e che tale qualifica non era stata, infatti, invocata dalla Banca; -la circostanza riferita nella relazione depositata dalla banca (che non poteva avere valenza probatoria pari ad una deposizione testimoniale, ma atto interno, in ragione della morte del suo estensore), non contestata che il cliente aveva optato per investimenti in titoli Corporate, in quanto maggiormente remunerativi, aveva trovato rispondenza nella documentazione in atti e che era, altresì, emerso che il Cappello fosse un investitore che operava le sue strategie in maniera molto dinamica; -erano collimanti anche le dichiarazioni rese dagli appellanti in data 24 agosto 2001, in relazione alla esperienza o conoscenza in materia di investimenti finanziari, indicata come adeguata su tutti gli strumenti finanziari e sui relativi rischi, avendo essi indicato una propensione ad investimenti che presentavano anche massima rischiosità in funzione della ricerca della massima redditività; -gli elementi acquisiti confermavano che gli appellanti avevano un portafoglio composto da titoli Corporate, anche esteri, connotati da discreta redditività, notoriamente legata ad una adeguata rischiosità e che, vertendosi in un rapporto di intermediazione mobiliare, non poteva ravvisarsi in relazione alle due operazioni oggetto di causa, aventi caratteristiche analoghe agli altri acquistati effettuati sia in precedente, sia in contemporanea e per i quali non erano stati sollevate obiezioni, profili di carenza di informazioni nei termini contestati nell'atto di citazione (natura di società finanziaria di diritto straniero della società emittente; obbligazioni prive di rating; il rating assegnato al gruppo [OSCURATO:PERSONA], BBB-, non era espressione di solidità; il modesto rendimento dei titoli non giustificava l'assunzione di alcun rischio, anche modesto); - all'epoca in cui le due operazioni erano state effettuate non erano emersi segnali premonitori del crac intervenuto nel corso del 2003, i quali erano stati occultati al mercato, dal momento che l'insolvenza della [OSCURATO:PERSONA] era ricollegabile essenzialmente a comportamenti fraudolenti. 4. La Corte territoriale ha ritenuto infondato pure il terzo motivo di appello precisando che: - non era ravvisabile nel caso in esame nessuna delle tre ipotesi di cui all'art. 27 del Regolamento, che regolava la materia del conflitto di interessi, e che non era stato contestato che i titoli erano stati acquistati, di volta in volta, per far fronte alle richieste dei clienti, e che la Banca non aveva in giacenza «da smaltire»; -le operazioni eseguite in contropartita diretta non generavano conflitto di interesse, perché si trattava di uno dei servizi di investimento al cui esercizio l'intermediario era autorizzato ai sensi dell'art. 1 TUF quale modalità di acquisto o di vendita di strumenti finanziari; -non poteva essere valorizzata la prospettazione valorizzata nel motivo di gravame perché risultava documentalmente che i clienti erano stati resi edotti delle modalità di reperimento dei titoli e che si trattava di «ordini in contropartita diretta con la Banca» e lo avevano espressamente autorizzato; -gli altri profili di conflitto di interesse denunciati erano generici e, in ogni caso, la posizione creditoria di Credem nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] era stata accertata nella successiva procedura concorsuale; si trattava, inoltre, di titoli acquistati specificamente su indicazione del cliente, con esclusione della diminuzione della propria esposizione creditoria verso [OSCURATO:PERSONA] e la negoziazione era avvenuta sul mercato secondario, con esclusione di un diretto vantaggio dal collocamento del titolo; -le obiezioni sul ricarico nel prezzo e sull'applicazione di commissioni erano riconducibili a contestazioni delle condizioni di vendita e non ad una ipotesi di conflitto di interessi e, in ogni caso, il prezzo era stato indicato nell'ordine sottoscritto dai clienti che lo avevano potuto verificare preventivamente. 5. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato ricorso per cassazione, con atto affidato a tre motivi. 6. La società [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha depositato controricorso. 7. Entrambe le parti hanno depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Preliminarmente va rilevato che i ricorrenti, nella memoria depositata in atti, hanno rinunciato, al primo motivo di ricorso, con il quale hanno lamentato, ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 23 del decreto legislativo n. 58/1998 e degli artt. 1321, 1421 e 1362 cod. civ., in relazione alla validità del contratto quadro non sottoscritto anche dalla banca e la violazione dell'art. 2909 cod. civ. per erronea interpretazione del giudicato interno sulla asserita intervenuta ratifica del contratto da parte della banca. 1.1 La predetta rinuncia, che rende superflua una decisione in ordine alla fondatezza della censura, deve ritenersi efficace anche in mancanza della sottoscrizione della parte o del rilascio di uno specifico mandato al difensore, in quanto, implicando una valutazione tecnica in ordine alle più opportune modalità di esercizio della facoltà d'impugnazione e non comportando la disposizione del diritto in contesa, è rimessa alla discrezionalità del difensore, restando pertanto sottratta alla disciplina dettata dall'art. 390 cod. proc. civ. per la rinuncia al ricorso (Cass., 13 gennaio 2021, n. 414; Cass., 3 novembre 2016, n. 22269; Cass., 28 luglio 2015, n. 15934). 2. Con il secondo motivo si lamenta, ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione degli artt. 21 del decreto legislativo n. 58/1998 e 28, comma secondo e 19 del [OSCURATO:PERSONA] n. 11522/1998, in relazione al corretto adempimento degli obblighi informativi specifici e alla adeguatezza/inadeguatezza delle operazioni di causa. I ricorrenti deducono che la Corte di appello, pur non avendo la Banca provato il diligente adempimento all'obbligo informativo in relazione agli specifici investimenti per cui era causa, aveva ritenuto insussistenti i contestati inadempimenti esclusivamente in relazione ai precedenti investimenti (su titoli assolutamente diversi per emittente, natura e rating) e alla presunta esperienza dei clienti e ciò nonostante la stessa Banca avesse ammesso la rischiosità dei titoli e l'inadeguatezza delle operazioni di causa nella relazione da essa stessa prodotta (doc. n. 20), che poteva essere utilizzata a favore degli attori nel contenuto sfavorevole alla Banca. 2.1 n motivo è fondato. 2.2 Questa Corte ha affermato che, in tema di intermediazione finanziaria, grava sull'intermediario l'onere di provare, ex art. 23 del decreto legislativo n. 58 del 1998, di aver adempiuto positivamente agli obblighi informativi relativi non solo alle caratteristiche specifiche dell'investimento ma anche al grado effettivo di rischiosità (Cass., 28 febbraio 2018, n. 4727) e che l'intermediario assolve l'obbligo informativo su di lui gravante ai sensi dell'art. 28 del Reg. Consob n. 11522 del 1998 allorché raccolga preventivamente, all'atto della sottoscrizione del contratto-quadro, il profilo finanziario dell'investitore e sottoponga a quest'ultimo schede contenenti le caratteristiche descrittive degli strumenti d'investimento recanti la specifica e separata indicazione della rischiosità e della inadeguatezza dell'operazione (Cass., 9 agosto 2021, n. 22513). Ancora questa Corte ha più volte precisato che gli obblighi informativi gravanti sull'intermediario finanziario sono preordinati al fine di favorire scelte realmente consapevoli da parte dell'investitore e ha affermato che «In tema d'intermediazione finanziaria, l'intermediario non è esonerato, pure in presenza di un investitore aduso ad operazioni finnaziarie a rischio elevato che risultino dalla sua condotta pregressa, dall'assolvimento degli obblighi informativi previsti dal d.lgs. n. 58 del 1998 e dalle relative prescrizioni di cui al regolamento Consob n. 11522 del 1998 e successive modificazioni, permanendo in ogni caso il suo obbligo di offrire la piena informazione circa la natura, il rendimento ed ogni altra caratteristica del titolo» (Cass., 31 agosto 2020, n. 18153). 2.3 Nel caso in esame, la Corte di appello, pur avendo specificamente indicato le carenze informative così come contestate dagli attori nell'atto di citazione (riportati a pag. 17 della sentenza impugnata, ovvero la natura di società finanziaria di diritto straniero della società emittente; il fatto che le obbligazioni oggetto di acquisto fossero prive di rating; l'assegnazione del rating BBB- assegnato al gruppo [OSCURATO:PERSONA], l'omessa informazione da parte della Banca sull'assunzione del rischio, in presenza di un modesto rendimento dei titoli) e, pur essendo fatto incontestato che le indicate informazioni non fossero state fornite dalla Banca ai clienti, peraltro investitori non qualificati, ha ritenuto che tenuto conto del profilo degli investitori, essi dovessero ritenersi sufficientemente informati ed in grado di non compromettere la reale valutazione del rischio insito nelle due operazioni di investimento realizzate (pag. 19 della sentenza impugnata). Tal conclusione contrasta con l'art. 28 [OSCURATO:PERSONA], che, con specifico riferimento alle operazioni di negoziazione dei titoli, prescrive che «gli intermediari autorizzati non possono effettuare o consigliare operazioni o prestare il servizio di gestione se non dopo aver fornito all'investitore informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione o del servizio, la cui conoscenza sia necessaria per effettuare consapevoli scelte di investimento o disinvestimento», informazioni che, dunque, dovevano essere fornite dall'intermediario, con specifico riferimento agli investimenti in contestazione tenuto conto anche delle peculiari caratteristiche dei titoli indicate dai ricorrenti e non contestate dalla Banca. Il rilievo non è scalfito dal fatto che la Corte di appello, pur affermando che non poteva attribuirsi valenza probatoria alla relazione interna della Banca depositata in atti, nella quale peraltro gli investimenti posti in essere dai ricorrenti erano «sconsigliati» (cfr. pag. 16 sentenza impugnata), ha tuttavia evidenziato che il contenuto della stessa non era stato sconfessato dalla difesa degli investitori e l'ha richiamata per sottolineare la circostanza che il Cappello fosse un investitore che operava le sue strategie in maniera molto dinamica e che aveva optato per investimenti in titoli Corporate, in quanto maggiormente remunerativi e che le due operazioni oggetto di causa avevano caratteristiche analoghe agli altri acquisti titoli effettuati non solo in precedenza, ma anche in contemporanea (in titoli Bundes, Treuhand, Sonera, Arena, oltre che in titoli bancari) e per i quali non erano state sollevate obiezioni. L'inadempimento specifico permane ed, inoltre, ove si escluda la valenza probatoria di un documento non se ne può utilizzare il contenuto. Deve, quindi, concludersi che erroneamente la Corte di appello ha ritenuto assolti gli obblighi informativi da parte della Banca, perché, trattandosi di titoli altamente speculativi, anche qualora fossero stati ritenuti adeguati al profilo degli investitori, l'intermediario non poteva sottrarsi all'obbligo di fornire le informazioni di cui all'art. 28 [OSCURATO:PERSONA] sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle specifiche operazioni, solo sulla base dell'esame e della valutazione degli investimenti eseguiti in precedenza, anche alla luce della circostanza che pure dalla relazione interna della Banca risultava che queste operazioni fossero state sconsigliate. 3. Con il terzo motivo si lamenta, ex art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., la violazione dell'art. 21, ultimo comma, del decreto legislativo n. 58/1998, in relazione alla mancanza di autorizzazione scritta del cliente per l'acquisto da parte della banca dei titoli per cui è causa «in nome proprio per conto del cliente» e la violazione dell'art. 27 Reg. Consob in relazione agli oneri applicati alle operazioni e in relazione alla qualità della banca intermediaria di creditrice dell'emittente. La Corte di appello aveva errato nell'equiparare l'avvertenza che l'operazione sarebbe stata eseguita «in contropartita diretta» alla autorizzazione di cui al secondo comma dell'art. 21 del decreto legislativo n. 58/1998, il cui scopo era quello di esentare l'intermediario dall'obbligo di negoziare con i terzi in nome del cliente e la violazione del disposto normativo di cui all'art. 21, secondo comma, citato, aveva determinato anche la violazione dell'art. 27 Reg. Consob n. 11522/98 in tema di conflitto di interesse; infatti, nel caso in esame, l'intermediario aveva applicato sia una maggiorazione sul prezzo di collocamento dei titoli (il primo titolo era stato acquistato per 99,217 e venduto per 102,854980, mentre il secondo titolo era stato acquistato per 99 e rivenduto per 99,9969), sia una commissione di intervento dello 0,2% e se la commissione poteva essere legittimata dall'esecuzione del mandato, non lo era certamente la maggiorazione applicata, rispetto al prezzo pagato al terzo, all'insaputa dei clienti; inoltre i titoli erano collocati da società dello stesso gruppo della intermediaria; in particolare il gruppo era stato presente, attraverso una propria controllata, nei consorzi di collocamento di tutte le 37 emissioni obbligazionarie effettuate dal gruppo [OSCURATO:PERSONA] tra il 1998 e il 2003 per 7 miliardi e 692 milioni di euro, con conseguente sussistenza del conflitto di interesse.3.1 Anche il terzo motivo è fondato. 3.2 La Corte di appello, infatti, ha affermato che, poiché nei due ordini di acquisto, sottoscritti dagli appellanti, era inserita l'istruzione che si trattava di «ordine in contropartita diretta con la Banca», doveva ritenersi documentalmente accertato che i clienti fossero stati resi edotti delle modalità di reperimento dei titoli e che avessero espressamente autorizzato l'ordine, con ciò ritenendo sia che la dizione «contropartita diretta» escludesse di per sé la sussistenza di un conflitto di interesse, sia che tale indicazione corrispondesse al rilascio dell'autorizzazione preventiva, affermando, addirittura, che a tale inciso non potesse essere attribuito altro significato (cfr. pag. 22 della sentenza impugnata). 3.3 Né la prima né la seconda ratio poste a sostegno dell'esclusione del conflitto d'interessi sono corrette in diritto. La prima perché la previsione tra i servizi d'investimento delle «negoziazioni per conto proprio (art. 1, comma 5, lettera a) del decreto legislativo n. 58 del 1998, nella versione ratione temporis applicabile) non esclude che un'operazione così caratterizzata possa essere eseguita in conflitto d'interessi. In qualsiasi forma d'investimento, pur se riconducibile alla tipizzazione normativa può, ove ne ricorrano i presupposti, ravvisarsi il conflitto d'interessi. La corrispondenza ad un modello codificato non esclude l'obbligo di un concreto accertamento della sussistenza di una effettiva situazione di conflitto d'interesse. La seconda, in quanto la comunicazione della tipologia di investimento non può essere equiparata alla necessità della preventiva autorizzazione scritta, né la assorbe. L'art. 21 del decreto legislativo n. 58 del 1998, nella versione ratione temporis applicabile, al comma 2, prevede specificamente che le banche e le società di gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto del cliente. La necessità del consenso preventivo è ulteriormente precisata nel Reg. Consob n. 11522 del 1998. nella versione ratione temporis applicabile.Il documento scritto deve contenere l'indicazione che l'operazione è in conflitto d'interessi. Tale profilo non può trarsi per implicito dalla tipologia dell'investimento. Ciò perché nella disposizione è ribadito il divieto di agire in conflitto d'interessi, pur se l'interesse è indiretto o derivante da rapporti di gruppo a meno che l'investitore "non sia stato preventivamente informato per iscritto l'investitore sulla natura e l'estensione del loro interesse nell'operazione ed egli non abbia acconsentito espressamente per iscritto all'effettuazione dell'operazione. Ove l'operazione sia conclusa telefonicamente, l'assolvimento dell'obbligo d'informare sulla natura dell'operazione e il rilascio della relativa autorizzazione da parte dell'investitore devono risultare da registrazione su nastro magnetico o su altro supporto equivalente. (art. 27 reg. Consob n. 11522 del 1998). 3.4 Nella specie la Corte territoriale ha, senza esaminare gli indizi probatori (collocazione dei titoli da parte di una società del gruppo; posizione creditoria del gruppo di 50 milioni di euro verso la [OSCURATO:PERSONA], definita transattivamente dopo il fallimento dell'emittente) posti a sostegno del denunciato conflitto d'interessi, ne ha escluso la configurabilità del conflitto d'interessi sulla base delle due errate rationes esaminate, trascurando l'esame concreto delle deduzioni ed allegazioni svolte. 4. Per quanto esposto, vanno accolti il secondo e il terzo motivo di ricorso; la sentenza impugnata va cassata, in relazione ai motivi accolti, con rinvio alla Corte di appello di Brescia, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo e il terzo motivo di ricorso; cassa la sentenza impugnata, in relazione ai motivi accolti, e rinvia all