Cassazione n. 27613/2022

ll'intero collegio, ha osservato «in aggiunta alle condivisibili osservazioni del collegio arbitrale» (fol. 9 della sent. imp.), che il termine di entrata in vigore del divieto di ricorso all'arbitrato nei contratti pubblici ex art. 3, comma 21, della legge n.244 del 24/12/2007 era stato prorogato più volte fino al 31/12/2009, prevedendo la decadenza automatica dei collegi arbitrali costituiti successivamente a tale data e, pertanto non si applicava al caso di specie, essendo stato depositato il lodo il 13/6/2008. La ASL della Provincia di Bari ha proposto ricorso per cassazione con un mezzo, seguito da memoria. [OSCURATO:PERSONA], in proprio e quale legale rapp.p.t. della RTP, ha replicato con controricorso e memoria.La controversia, originariamente fissata per la trattazione dinanzi alla Sezione Sesta - Prima, è stata rimessa alla Sezione Prima Civile per la trattazione in pubblica udienza. Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con un unico motivo la ASL di Bari denuncia la violazione di legge in relazione agli artt. 241 e ss. del d.lgs. n.163 del 12/4/2006 (cd. Codice dei [OSCURATO:PERSONA]) entrato in vigore il 10 luglio 2006 ed abrogato per effetto del d.lgs. n.50/2016. Segnatamente la ricorrente si duole che la Corte di appello abbia escluso l'applicabilità alla fattispecie in esame - convenzione del 19/6/1996, registrata il 23/7/1996 tra [OSCURATO:PERSONA]/5 e RTP, che demandava, ex art.14, alla competenza di un collegio arbitrale ogni controversia insorta tra le parti e notifica, ad opera della RTP, dell'atto di ingresso dell'arbitrato e contestuale nomina di arbitro avvenuta in data 22/9/2006 - delle disposizioni innovative concernenti la costituzione ed il funzionamento dei collegi arbitrali dettate dal Codice degli appalti pubblici. 2. Il motivo va accolto perché fondato. 3. La norma transitoria di cui all'art. 253, comma 34, del d.lgs. n. 163/2006, dispone, quanto alla disciplina dell'arbitrato di cui agli artt. 241, 242 e 243 del medesimo codice dei contratti pubblici, la salvezza delle clausole compromissorie e delle procedure arbitrali antecedenti all'entrata in vigore del ripetuto codice nei soli casi di cui alle lett. a) ("Sono fatte salve le disposizioni che prevedono la costituzione di collegi arbitrali in difformità alla normativa abrogata a seguito dell'entrata in vigore del citato D.P.R. n. 554 del 1999, contenute nelle clausole di contratti o capitolati d'appalto già stipulati alla data di entrata in vigore del citato D.P.R. n. 554 del 1999, a condizione che i collegi arbitrali medesimi risultino già costituiti alla data di entrata in vigore della presente disposizione;"), b) ("sono fatte salve le procedure arbitrali definite o anche solo introdotte alla data di entrata in vigore della L. 14 maggio 2005, n. 80, di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, purchè risultino rispettate le disposizioni relative all'arbitrato contenute nel codice di procedura civile, ovvero nella L. 11 febbraio 1994, n. 109, art. 32 come modificato dal comma 16-sexies del citato D.L. n. 35 del 2005;") e c) ("fatte salve le norme transitorie di cui alle lettere a) e b), i giudizi arbitrali nei quali siano stati già nominati i due arbitri delle parti, si svolgono secondo le norme vigenti prima dell'entrata in vigore del presente codice;") del comma 34 cit. Ciò richiamato, non può condividersi l'assunto della Corte di appello, frutto del sintetico recepimento per relationem dalla delibazione del collegio arbitrale sul punto, trascritta sia nel ricorso principale che nel controricorso, secondo il quale, in base all'analisi della disciplina transitoria (art.253, comma 34, cit.), il riferimento contenuto nella norma ai collegi arbitrali da costituire ai sensi del d.P.R. n.1063/1962 «chiarisce che il legislatore del "Codice degli appalti" ha voluto introdurre un mutamento con riferimento a quei contratti cui sarebbe stato applicabile il Capitolato 00.PP. o anche che a quel capitolato comunque facessero riferimento» con l'effetto, quindi, che ciò sarebbe valso a circoscrivere l'applicabilità della nuova disciplina dell'arbitrato cd. "amministrato", di cui al codice dei contratti pubblici, ai soli collegi arbitrali ricadenti nella disciplina del D.P.R. n. 1063/1962 e non al contratto di appalto di servizi, come quello oggetto della presente controversia. Al contrario, come già affermato da questa Corte «L'ipotesi di salvezza di cui alla lett. a) è contenuta unicamente nel secondo periodo (...). Si noti che il primo periodo della lett. a), (...) sta semplicemente a significare che i Collegi arbitrali che si sarebbero dovuti costituire secondo il D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063, a decorrere dall'[OSCURATO:DATA_NASCITA], dovranno essere costituiti, invece, secondo quanto previsto dall'art. 241 cod. contr. pubbl. Tale periodo, peraltro, non esclude l'immediata applicabilità, per i Collegi arbitrali relativi ad appalti non ricadenti nel D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063 (perchè non stipulati con lo Stato o perchè il Capitolato generale non risulta pattiziamente richiamato), degli artt. 241 e ss. cod. contr. pubbl., come si evince dalle eccezionalità delle previsioni di salvezza dei collegi costituiti secondo la normativa previgente; ricavabile, per l'appunto, dal tenore complessivo dell'art. 253, comma 34, citato.» (Cass. n. 4719 del 28/02/2018; Cass. n. 28871 del 17/12/2020, che conferma il principio, sia pure con riferimento a fattispecie parzialmente diversa): pertanto il primo periodo della lett. a) non introduce una limitazione all'immediata applicabilità dell'art. 241 del d.lgs. n.163/2006 agli appalti pubblici precedenti la sua entrata in vigore e la cui applicabilità è, invece, esclusa solo per le tre particolari ipotesi, di cui sopra. Come già evidenziato da questa Corte «la complessa vicenda normativa dell'arbitrato nei contratti pubblici, segnata da talune pronunce della Corte costituzionale (sentenze 14 luglio 1977, n. 127 e 9 maggio 1996, n. 152, tra le altre) e dipanatasi a partire dalla legge n. 109 del 1994, evidenzia come il principio della tutela della libera volontà delle parti di compromettere in arbitri si risolva nella garanzia dell'opzione per il giudizio ordinario, cui si contrappone, quale unica alternativa arbitrale, l'arbitrato (rituale) "amministrato" dalla Camera arbitrale per i lavori pubblici, cui le parti possono ricorrere in via sussidiaria in caso di mancato accordo sulla scelta del terzo arbitro, come disposto dal D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 241, comma 15. Tale alternativa porta ad affermare, per ragioni di coerenza sistematica, il carattere inderogabile delle previsioni di cui agli artt. 241, 242 e 243 del D.Lgs. n. 163 cit., salvo le eccezioni specificate dall'art. 253, art. 34 come sopra interpretato.» (Cass. n. 4719 del 28/02/2018). 4. Nella specie, è incontroverso che l'appalto in questione non ricadeva - come è pacifico tra le parti, avendolo riconosciuto anche il controricorrente - nel campo di applicazione del d.P.R. n. 1063/1962, ed il collegio arbitrale era stato costituito il 7/12/2007, ossia dopo l'entrata in vigore del d.lgs. n. 163/2006. Per cui andava applicato l'art. 241 del decreto cit., secondo cui in caso di mancato accordo per la nomina del terzo arbitro doveva provvedere la camera arbitrale: pertanto la nomina del terzo arbitro fatta dal Presidente del Tribunale era illegittima. Il collegio non era stato, pertanto, regolarmente costituito, con violazione dell'art. 829, primo comma, n.2 cod.proc.civ., essendo stata sollevata la questione dinanzi agli arbitri, e la differenziazione tra appalto di lavori pubblici ed appalto di servizi non risulta conducente. 5. In conclusione, il ricorso va accolto; la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte di appello di Bari in diversa composizione per il riesame e per la statuizione sulle spese anche del presente grado. P.Q.M. - Accoglie il ricorso; cassa la sentenza