Cassazione n. 20966/2023

nciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 17530/2017 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA],con domicilio legale come da pecRegistri di Giustizia; -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA],con domicilio legale come da pec Registri di Giustizia; -controricorrente- nonché contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -intimati- avverso SENTENZA della CORTE D’APPELLO MESSINA n. 1366/2016 depositata il 28/12/2016. Oggetto: Dipendente ente locale - trasferimento per mobilità - copertura posto vacante con procedura di assunzione a t.d. –risarcimento del danno R.G.N. 17530/2017 Pag.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 07/06/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevatoche: 1. la Corte d’appello di Messina, pronunciando sull’impugnazione di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Riva, in parziale riforma della sentenza di prime cure, poneva le spese della disposta c.t.u. a carico del Comune; [OSCURATO:PERSONA], ingegnere, alle dipendenze del Comune di Messina, cat. D3 del c.c.n.l. enti locali, a seguito del trasferimento dal Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Riva, di altro dipendente ingegnere inquadrato nel medesimo livello professionale, aveva presentato in data 2/5/2008 domanda di mobilità per quel posto resosi vacante; il Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Riva aveva comunicato al Miuccio il rigetto della sua domanda per non aver indetto alcuna procedura di mobilità; aveva quindi avviato in data 14/5/2008 una procedura di assunzione con contratto a tempo determinato per un anno e così, poi, conferito l’incarico all’arch. [OSCURATO:PERSONA]; nessun riscontro era stato dato alla domanda del Miuccio di partecipare alla selezione per il conferimento del contratto annuale; [OSCURATO:PERSONA] aveva, quindi, proposto ricorso al [OSCURATO:PERSONA] chiedendo disporsi che venisse accertato il suo diritto alla stipula del contratto a tempo determinato per un anno oltre che condannato il Comune di [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento del danno; 2. il Tribunale aveva accolto in parte la domanda; aveva accertato la responsabilità del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Riva per non essere ricorso alla procedura di mobilità, avvalendosi erroneamente per l’assunzione in parola delle comuni forme contrattuali; aveva condannato il Comune al solo risarcimento del danno quantificato in euro 8.131,80 (per spese di benzina e pedaggio autostradale nonché per il compenso di un’ora di straordinario per il tempo effettivo di raggiungimento del posto di lavoro); 3. decidendo sull’impugnazione del Miuccio, la Corte d’appello di Messina riteneva innanzitutto acclarata la responsabilità del Comune di [OSCURATO:PERSONA] per non avere quest’ultimo preliminarmente verificato la possibilità di coprire il posto resosi vacante tramite la procedura di mobilità, considerato che la copertura del posto in parola non era diretta a sopperire una esigenza straordinaria bensì stabile ed ordinaria e che ciò imponeva all’[OSCURATO:PERSONA] di attivare le procedure di mobilità e solo in caso di infruttuosità della stessa di bandire un concorso pubblico; R.G.N. 17530/2017 Pag.riteneva che nessun diritto soggettivo a ricoprire il posto per mobilità volontaria poteva vantare l’appellante atteso che il Comune non aveva bandito la detta mobilità con conseguente ipotizzabilità della sola tutela risarcitoria per perdita di chance; confermava che al Miuccio il solo danno da liquidare fosse quello di euro 8.131,80 (spese dei viaggi per il trasferimento tra [OSCURATO:PERSONA] di Riva e Messina e il maggior tempo per raggiungere la sede di lavoro, come quantificati nella c.t.u. espletata nel corso del giudizio di primo grado); escludeva che fossero da riconoscere al Miuccio le ulteriori indennità rivendicate (ed in particolare quella per la posizione organizzativa) in mancanza dell’espletamento dell’attività; riteneva, infine, che le spese di c.t.u. dovessero essere poste a carico del Comune; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di un motivo, successivamente illustrato da memoria, cui ha resistito con tempestivo controricorso il [OSCURATO:PERSONA] di Riva; 5. il Comune di Messina e [OSCURATO:PERSONA] non hanno svolto attività difensiva. Considerato che: 1. con l’unico motivo il ricorrente denuncia la violazione degli artt. 30, 35 e 36 del d.lgs. n. 165/2001, degli artt. 1223, 1226, 2056 e 2043 cod. civ., degli artt. 115 e 116 cod. proc. civ.; rileva che la Corte territoriale, pur avendo accertato l’illegittimità del comportamento del Comune di [OSCURATO:PERSONA] di Riva, non ha risarcito di ogni danno patito e patendo anche sotto l’aspetto del lucro cessante (mancati guadagni); in particolare, sostiene che andava riconosciuto a titolo di lucro cessante l’importo di euro 12.911,42 pari all’indennità di posizione per un anno; evidenzia che la circostanza dell’incolpevole mancato svolgimento delle mansioni doveva essere considerata al più quale elemento per ridurre il danno da lucro cessante ma non per negarlo tout courtcome ingiustamente fatto; 2. il motivo è fondato per le ragioni di seguito evidenziate; va innanzitutto premesso che, in termini generali, il diritto del pubblico dipendente a percepire le indennità connesse alla posizione organizzativa sorge solo se la P.A. datrice di lavoro ha istituito la relativa posizione, perché l’istituzione rientra nell’attività organizzativa dell’[OSCURATO:PERSONA], la quale deve tener conto delle proprie esigenze e soprattutto dei vincoli di bilancio, che, altrimenti, non risulterebbero rispettati laddove si dovesse pervenire all’affermazione di un obbligo indiscriminato; è stato precisato che l’esclusiva rilevanza da attribuire all’atto costitutivo delle posizioni organizzative, adottato discrezionalmente, comporta che è da escludere che prima dell’adozione di tale atto sia configurabile un danno da perdita di chance per il R.G.N. 17530/2017 Pag.dipendente che assuma l’elevata probabilità di essere destinatario dell’incarico e l’irrilevanza, ai suddetti fini, di eventuali atti preparatori endoprocedimentali nonché dell’espletamento di fatto di mansioni assimilabili a quelle della posizione non istituita; i richiamati principi sono stati affermati da Cass. n. 11198/2015 e da Cass. n. 15902/2018 anche in relazione alla disciplina dettata dal c.c.n.l. 31.3.1999 di revisione del sistema di classificazione del personale per il comparto delle regioni e delle autonomie locali e si è evidenziato, in continuità con quanto già statuito da Cass. S.U. n. 16540/2008, che l’apparente diversità di formulazione delle disposizioni contrattuali rispetto a quelle relative ad altri comparti non legittima conclusioni diverse, in quanto le esigenze di servizio sono comunque valorizzate nell’art. 9, che subordina l’istituzione delle posizioni organizzate all’attuazione dei principi di razionalizzazione previsti dal d.lgs. n. 29/1993 (all’epoca vigente), alla ridefinizione delle strutture e delle dotazioni organiche dell’ente, all’istituzione e attivazione dei servizi di controllo interno o dei nuclei di valutazione; tanto precisato è indubbio che, nel caso in esame, la posizione organizzativa in relazione alla quale il Miuccio ha formulato la domanda risarcitoria fosse stata istituita; tanto si evince dal contenuto del Decreto Sindacale n. 35 del 3/6/2008 (trascritto dal ricorrente nella parte di interesse) con il quale era stato conferito all’arch. [OSCURATO:PERSONA] l’incarico di Direttore di Settore per l’[OSCURATO:PERSONA] ed Ambiente con attribuzione allo stesso dell’indennità di posizione di cui all’art. 8, comma 1, lett. a) del c.c.n.l. 31.3.1999 e pertanto anche la relativa retribuzione di posizione (aggiuntiva rispetto al trattamento stipendiale di categoria D3) pari ad euro 12.911,42 su base annua; tale circostanza, non contestata dal Comune controricorrente, comportava che nell’ambito della perdita di chance, come in punto di diritto accertata dalla Corte territoriale, dovesse essere altresì considerata la concreta ed effettiva possibilità di conseguire anche detta retribuzione aggiuntiva (quale lucro cessante da valutarsi, ovviamente, in rapporto al trattamento retributivo complessivo goduto dal Miuccio quale [OSCURATO:PERSONA] - Categoria D3 - presso il Comune di Messina ed alla eventuale indennità di posizione ivi eventualmente percepita); erronea è, sul punto, l’affermazione della Corte territoriale secondo la quale per il riconoscimento dell’indennità di posizione sarebbe stato necessario lo svolgimento dell’attività, trattandosi di una componente del trattamento economico che, in relazione alla graduazione delle funzioni già prevista dall’art.50, comma 3, del c.c.n.l. 5 dicembre 1996, è collegata all’incarico conferitoe, dunque, corrisposta per il solo fatto di rivestire una determinata posizione organizzativa (a differenza dell’indennità di risultato che è, invece, legata esclusivamente al raggiungimento degli obiettivi); R.G.N. 17530/2017 Pag.3. conclusivamente il ricorso va accolto e la sentenza impugnata va, pertanto, cassata con rinvio alla Corte d’appello di Catania che procederà ad un nuovo esame attenendosi ai principi sopra enunciati; 4. al giudice del rinvio è demandata anche la regolamentazione delle spese del presente giudizio di legittimità; 5. non sussistono le condizioni processuali di cui all’art. 13, comma 1 quater, del d.P.R. n. 115 del 2002). P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso nei termi