Cassazione n. 21775/2022

o ANTONIONICHIL;- ricorrente -controA.S.L. [OSCURATO:PERSONA], in persona del Direttore protempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DI2022NOVELLA 22, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA]1048Numero registro generale 28765/2016PERSANO, rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA] sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022MARIA [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]'; Data pubblicazione [OSCURATO:DATA_NASCITA]- controricorrente -avverso la sentenza n. 2545/2015 della CORTED'APPELLO di LECCE, depositata il 04/12/2015 R.G.N.277/2013;udita la relazione della causa svolta nella cameradi consiglio del 30/03/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA].Numero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/2022RILEVATO CHE1.Con sentenza in data 4 dicembre 2015, la Corte d'appello di Lecceconfermava la sentenza del Tribunale della stessa sede, che aveva respinto ladomanda proposta da [OSCURATO:PERSONA], dirigente psicologo della ASLLECCE, per l'accertamento dello svolgimento delle mansioni superiori di dirigenteresponsabile apicale dapprima del SERT di Copertino ― giusta ordine di serviziodel direttore del distretto del 26 ottobre 1995 nr. 5― ed, in seguito all'istituzionedel Dipartimento delle dipendenze patologiche, di responsabile della sezionenumero 2, con sede in Copertino (comprendente i SERT di Copertino, Campi eNardò).2.La Corte territoriale osservava che, quanto alla direzione della sezionenumero 2, né dalle dichiarazioni dell'appellante né dalla documentazione in attisi rinveniva alcun riferimento all'attività svolta dal TARANTINO per le sedi SERTdi [OSCURATO:PERSONA] e di NARDO’, che facevano parte della sezione nè taleresponsabili di tali sedi.3.Lo stesso appellante ammetteva che ogni sede di SERT aveva un suoresponsabile, facendo discendere la sua prevalenza rispetto ai pari grado dellealtre sedi dal fatto che Copertino era, oltre che sede di SERT, sede della sezionedipartimentale; ciò non era sufficiente ad attribuirgli la qualifica di dirigente deglialtri SERT, in quanto avrebbe dovuto essere stata svolta e documentataun'attività di coordinamento per tali sedi.4.I due testi di parte non fornivano idoneo riscontro sul punto.5. La questione sollevata in merito al SERT di COPERTINO ― secondo cui sitrattava di una struttura ad alta utenza, cui, ai sensi del decreto del Ministrodella sanità 30 novembre 1990 numero 444 articolo 6, era preposto un dirigenteapicale― era tardiva, in quanto esposta solo con le note depositate per l'udienzadi discussione del primo grado; si trattava di una domanda nuova, rispetto allaquale non era stata perfezionata l'istruttoria né vi erano difese di controparte néuna pronuncia del primo giudice.Numero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/20226.Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza FRANCESCOTARANTINO, affidato a tre motivi di censura, cui la [OSCURATO:PERSONA] ha opposto difesecon controricorso.CONSIDERATO CHE1.Con il primo motivo di ricorso viene denunciata― ai sensi dell'articolo 360numero 1 (rectius: nr. 3) e numero 5 cod. proc. civ.― la violazione dell'articolo52 D.Lgs. nr. 165/2001, dell'articolo 36 Cost., degli articoli 116 e 437cod.proc.civ. nonché l’ omesso esame di fatti decisivi per il giudizio ed oggettodi discussione tra le parti.2.Il ricorrente ha esposto di essere stato nominato responsabile dell'unitàoperativa SERT di Copertino dal direttore del distretto, con nota del 26 ottobre1995; in attuazione della L.R. Puglia numero 27/1999 era stato successivamenteistituito il Dipartimento per le dipendenze patologiche, articolato in tre sezioni,ognuna delle quali qualificata come struttura complessa, tra le quali la sezionenr. 2, con sede presso il SERT di Copertino.3. Egli non era stato individuato formalmente come responsabile dellasezione nr.2 poiché le delibere dell'[OSCURATO:PERSONA], in attuazione della medesimalegge regionale, prevedevano che a dirigere le sezioni fossero tre dirigenti medicidi secondo livello, escludendo le altre professionalità sanitarie; pertanto avevaimpugnato le delibere davanti al giudice amministrativo, che aveva sollevatoquestione di costituzionalità della legge regionale. Con sentenza della Cortecostituzionale nr. 321 del 25 novembre 2011 la legge regionale (articoli 5, 11e13 che riservavano la direzione delle sezioni dipartimentali ai soli dirigentimedici) era stata dichiarata costituzionalmente illegittima, sicché il TAR Lecceaveva annullato gli atti impugnati (sentenza del 25 maggio 2012 numero 934).4.Il ricorrente ha dedotto che alla luce della vicenda ammnistrativa il giudicedell’appello avrebbe dovuto valutare i documenti, che lo designavano comeresponsabile del SERT di Copertino e le deposizioni dei testi nel sensodell’effettivo esercizio delle funzioni di dirigente apicale.5.Sotto questo profilo si espone anche che la difesa dell'azienda sanitarianon aveva in alcun modo contestato i fatti storici rappresentati né aveva indicatoNumero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/2022l’eventuale diverso responsabile della sezione dipartimentale nr. 2 fino all'anno2008.6. Si deduce ancora che il giudice dell’appello, ove lo avesse ritenutoindispensabile, avrebbe dovuto acquisire informazioni presso laamministrazione, attivando i suoi poteri-doveri ufficiosi.7.Si lamenta, infine, la violazione del principio di prudente apprezzamentodelle prove ex articolo 116 cod. proc. civ. e dell'articolo 52 D.Lgs nr. 165/2001nonché del principio di proporzionalità della retribuzione di cui all'articolo 36Cost.8.Il motivo è inammissibile.9. La censura, piuttosto che evidenziare un errore di diritto, lamenta l’esitodella valutazione degli elementi istruttori compiuta dal giudice del merito,chiedendo a questa Corte un diverso apprezzamento delle emergenzeprocessuali, anche sulla base di fatti storici presupposti.10. Con il che questa Corte viene investita, piuttosto che di una questionedi interpretazione di norme, di una non- consentita rivalutazione del merito; edinvero, come ripetutamente affermato da questo giudice di legittimità, laallegazione― come prospettata nella specie da parte del ricorrente ― di unaerronea ricognizione della fattispecie concreta, a mezzo delle risultanze di causa,è esterna alla esatta interpretazione della norme di legge e impinge nella tipicavalutazione del giudice del merito, la cui censura è possibile, in sede dilegittimità, sotto l'aspetto del vizio di motivazione (ex plurimis: Cass. 5 giugno2007, n. 13066, nonché Cass. 20 novembre 2006, n. 24607; Cass. 11 agosto2004, n. 15499).11.Nella specie, entrambi i giudici del merito, con giudizio di fatto, hannoescluso che il TARANTINO abbia mai diretto la sezione nr. 2 del dipartimento perle dipendenze patologiche della ASL di Lecce (comprendente i SERT di Copertino,Campi e Nardò); il giudizio conforme sul fatto reso nei due precedenti gradipreclude la stessa deducibilità del vizio di motivazione, ai sensi dell’articolo 348ter, commi 4 e 5, cod.proc.civ.Numero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/202212.Con il secondo motivo viene dedotta― ai sensi dell'articolo 360 numero4 cod. proc. civ. la nullità della sentenza per difetto di motivazione in ordine adun aspetto decisivo.13.Si censura la statuizione di novità della domanda proposta sotto il profilodella direzione del SERT di Copertino, struttura ad alta utenza (numero di utentisuperiori a 100), diretta da un dirigente di funzione apicale ai sensi dell'articolo6, comma 4, DM nr. 444/1990.14.Si deduce che le note difensive del primo grado si limitavano a valorizzareun documento allegato al ricorso di primo grado (sub numero 19: attestazionedel responsabile del distretto di Copertino dell'anno 1999 sul numero di utenti incarico al SERT di Copertino) senza innovare la domanda di accertamento dellemansioni superiori di dirigente apicale, proposta sin dal ricorso introduttivo; siassume dunque che― anche a voler negare la direzione della sezionedipartimentale nr. 2― la domanda avrebbe dovuto essere accolta già in ragionedella direzione del solo SERT di Copertino.15.Il terzo mezzo è proposto― ai sensi dell'articolo 360 numero 1 (rectius:numero 3) cod. proc. civ.― per violazione e falsa applicazione del combinatodisposto di cui all'articolo 52 D.Lgs. nr. 165/2001 e 6 D.M. numero 444/1990,deducendosi che, alla luce delle circostanze di fatto e di diritto di cui ai motiviprecedenti, il giudice dell'appello, nel rigettare la domanda, avrebbe violatol'articolo 52 D.Lgs. nr. 165/2001.16.Si ribadisce che le unità operative di massima dimensione (o strutturecomplesse) non possono rimanere prive di responsabile e che l'esercizio dellemansioni superiori deve essere riconosciuto anche in mancanza di unprovvedimento formale dell’[OSCURATO:PERSONA] di preposizione alle funzioni dirigenzialiapicali.Numero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/202217.I due motivi, che possono essere esaminati congiuntamente in quantoconnessi, sono infondati, seppure debba essere corretta la motivazione dellasentenza impugnata.18.Nel nuovo sistema del lavoro privatizzato, di cui al d.lgs. n. 165 del 2001,la qualifica dirigenziale non esprime più una posizione lavorativa inseritadell'ambito di una carriera e caratterizzata dallo svolgimento di determinatemansioni, bensì esclusivamente l'idoneità professionale del dipendente che talequalifica ha conseguito a svolgerle concretamente.19.Il dirigente svolge le funzioni inerenti alla qualifica solo per effetto delconferimento, a termine, di un incarico dirigenziale, e, alla scadenza, può esseredestinato a qualunque altro incarico, nel rispetto dei procedimenti e criteri dettatida norme o da atti di autolimitazione della discrezionalità.Appare perciò evidente che, difettando specifiche mansioni corrispondenti allaqualifica per la quale il dipendente è stato assunto, in quanto le mansioni sonoaffidate con incarichi a termine e potendo il dirigente, alla scadenza, esseredestinato ad altri incarichi le garanzie di cui all'art. 2103 cod. civ. non risultanocompatibili.20. L'espressa previsione di inapplicabilità della detta norma ai conferimentidi incarichi e al passaggio ad incarichi diversi, contenuta nel secondo periodo delcomma 1 dell'art. 19 d.lgs. 165/2001, ha significato di chiarimento e confermadi una regola che sarebbe già stata desumibile dal sistema del lavoro pubblicodirigenziale.21.Appare dunque, in limine, infondata la deduzione di violazionedell’articolo 52 D.Lgs nr. 165/2001, giacché è pacifica la qualifica di dirigente-Psicologo del Copertino e ciò di cui si discute è, piuttosto, l’affidamento o menodell’incarico di direzione di una struttura complessa (il SERT di COPERTINO).22.Le censure sono parimenti infondate nella parte in cui il ricorrenteassume di avere diritto ad un riconoscimento economico «anche se nel caso dispecie non è rinvenibile alcun provvedimento proveniente dall’organodeliberante dell’ente di preposizione del soggetto alle funzioni apicali, eccezionNumero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/2022fatta per l’ordine di servizio del direttore del distretto del 26.10.1995» ( così apagina 17 del ricorso) .23. Anche in epoca anteriore alla riforma del 1999, l’articolo 15, comma tre,del DLgs. nr. 502/1992 disponeva che il secondo livello dirigenziale del ruolosanitario venisse conferito quale incarico dal direttore generale (a coloro chefossero in possesso dell'idoneità nazionale all'esercizio delle funzioni di direzionedi cui al successivo articolo 17) previo avviso da pubblicare nella GazzettaUfficiale della Repubblica italiana e sulla base del parere di un'appositacommissione di esperti, che predisponeva l'elenco degli idonei.24.L’incarico di dirigere il SERT di Copertino conferito al TARANTINOnell’ottobre 1995 con ordine di servizio del direttore del distretto, in mancanzadella specifica procedura di legge, costituiva dunque un incarico di fatto.25.Va ribadita in questa sede la costante giurisprudenza di questa Cortesecondo cui la retribuzione dei dirigenti è unicamente quella prevista dai contratticollettivi per le aree dirigenziali, a tenore dell’articolo 24 del D.Lgs nr. 165/2001ed, in epoca anteriore alla sua entrata in vigore, dell’articolo 24 D.Lgs. nr.29/1993.26.Il comma tre dell’articolo 24 D.Lgs nr. 165/2001―al pari del comma tredell’articolo 24 D.Lgs nr. 29/1993, nel testo sostituito dall’articolo 16 D.Lgs. 31marzo 1998, n. 80― hanno fissato il principio di onnicomprensività di taleretribuzione, statuendo che il trattamento economico determinato dai contratticollettivi remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti nonchè«qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunqueconferito dall'amministrazione di appartenenza, presso cui prestano servizio osu designazione della stessa».27. Si trae conferma di tale principio dalle specifiche previsioni dellasuccessiva legge 18/02/1999 nr. 45, articolo 2, che al comma uno ha disposto:« Ai fini della direzione delle attività dei servizi per le tossicodipendenze (SERT) ad altautenza, o ad essi assimilabili, ai sensi del regolamento adottato con decreto del Ministro dellasanità 30 novembre 1990, n. 444, i posti di dirigente responsabile di secondo livello istituiti sonoconferiti entro il 31 dicembre 1999 mediante concorsi interni per titoli, riservati al personale diruolo che, alla data di entrata in vigore della presente legge, già eserciti tali funzioni, ovvero cheNumero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/2022abbia esercitato tali funzioni alle condizioni previste dal presente comma nel periodo compreso trail 1^ gennaio 1990 e la data di entrata in vigore della presente legge, anche in assenza di unincarico formalizzato dai competenti organi dell'azienda unità sanitaria locale, in possesso deirequisiti previsti per il conseguimento della qualifica apicale nel profilo professionale diappartenenza, e che abbia prestato la propria attività presso i SERT o strutture equipollenti delServizio sanitario nazionale, comunque operanti nel settore delle tossicodipendenze, per almenosei anni con rapporto di impiego o mediante contratti di prestazione d'opera professionale, peralmeno ventiquattro ore settimanali».28 La norma ha dunque previsto uno specifico concorso per la attribuzionedell’incarico di direzione dei SERT ad alta utenza, con il riconoscimento dellapregressa direzione di fatto soltanto come titolo di partecipazione.29. La pretesa del ricorrente di percepire il trattamento collegato all’incaricodi direzione di struttura apicale, benché svolto in via di fatto, in quanto eserciziodi mansioni superiori, è dunque infondata.30. Il ricorso deve essere nel complesso respinto.31. Le spese di causa, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.32. Trattandosi di giudizio instaurato successivamente al 30 gennaio 2013sussistono le condizioni per dare atto- ai sensi dell’art.1 co 17 L. 228/2012 (cheha aggiunto il comma 1-quater all’art. 13 DPR 115/2002) - della sussistenza deipresupposti processuali dell’obbligo di versamento da parte del ricorrentedell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per laimpugnazione integralmente rigettata, se dovuto (Cass. SU 20 febbraio 2020 n.4315).La Corte rigetta il ricorso.Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese, che liquida in € 200per spese ed € 5.000 per compensi professionali, oltre spese generali al 15% edaccessori di leggeAi sensi dell’art. 13 co. 1-quater del DPR 115 del 2002 dà atto dellasussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrentedell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per ilricorso a norma del comma 1-bis dello stesso articolo 13, se dovuto.Numero registro generale 28765/2016Numero sezionale 1048/2022Numero di raccolta generale 21775/2022Data pubblicazione 08/07/2022Così deciso in Roma nella adunanza camerale del 30 marzo 2022IL PRESIDENTE