Cassazione n. 32496/2023

N C El F.:MA SENTENZA Sui ricorsi proposti da: 1) [OSCURATO:PERSONA] Giuseppe, [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 16/04/1971 2) LANGELLA Anielloi [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 21/05/1974 avverso l'ordinanza emessa il 15/03/2023 dal Tribunale di Napoli visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo dichiararsi l'inammissibilità dei ricorsi udito il difensore dei ricorrenti, avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'accoglimento dei motivi di ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 15/03/2023, il Tribunale di Napoli, adito con richiesta di riesame ex art. 309 cod. proc. pen. da [OSCURATO:PERSONA] Giuseppe e LANGELLA Aniello, ha parzialmente riformato (sostituendlo la misura custodiale in carcere con quella degli arresti domiciliari, previa esclusione della qualifica di capo (\promotore del sodalizio investigato: cfr. pag. 8) l'ordinanza cautelare emessa nei loro confronti, in data 01/02/2023, dal G.i.p. del Tribunale di Napoli, in relazione ai delitti di cui agli artt. 291-quater d.P.R. n. 43 del 1973 (capo a, aggravato dalla transnazionalità. A carico del LANGELLA, sono altresì ipotizzati, i reati di cui all'art. 291-bis del medesimo d.P.R., ascritti ai capi c, d, e, f, g, h, i, j, k, I, m, n, o). 2. Ricorrono per cassazione il [OSCURATO:PERSONA] e l'ANGELLA, a mezzo dei rispettivi difensori, con separati atti di contenuto sostanzialmente sovrapponibile, deducendo: 2.1. Violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento all'acquisizione dei codici IMEI e dei correlati codici IMSI delle utenze cellulari in uso al coindagato SCANNAPIECO Alfonso e allo stesso LANGELLA Aniello, e conseguente inutilizzabilità delle correlate acquisizioni investigative. Si censura la motivazione del Tribunale che aveva rigettato il corrispondente motivo di riesame senza considerare che le predette acquisizioni avevano violato l'art„ 15 Cost. e l'art. 8 della Conv. EDU, non essendo state precedute da un ordine dell'autorità giudiziaria. Si richiama, al riguardo, una decisione della Corte EDU relativa all'acquisizione dell'indirizzo IP di un soggetto, e si sostiene l'equiparabilità di quell'attività all'acquisizione del numero IMEI. 2.2. Violazione di legge per omessa trasmissione degli atti posti dal P.M. a sostegno della utilizzabilità delle chat SKYECC. Si censura la motivazione con cui il Tribunale aveva rigettato l'eccezione di inefficacia ai sensi del comma 10 dell'art.309 cod. proc. pen., in quanto l'omessa trasmissione dei documenti comprovanti le fasi di decrittazione e digitalizzazione dei file aveva impedito la concreta verifica del rispetto delle procedure di acquisizione probatoria da parte dello Stato di esecuzione, e quindi la possibilità di sollevare eccezioni al riguardo. La difesa richiama le argomentazioni svolte da una sentenza di questa Suprema Corte relativa proprio all'utilizzo di messaggistica criptata su piattaforma SKYECC, e si sottolinea la differenza con altra pronuncia in cui, nel rigettare analoghe eccezioni, si era evidenziato il fatto che il Tribunale del Riesame aveva dato conto delle modalità di conservazione e di download d& dati informatici, con una analitica elencazione e documentazione delle varie fasi da parte della P.G. Si ritiene, in questo quadro, apodittica l'affermazione del Tribunale relativa al fatto che l'[OSCURATO:PERSONA] francese si era resa garante del rispetto delle procedure dello Stato di esecuzione. Sotto altro profilo, si censura l'assunto del Tribunale secondo cui la messaggistica SKYECC andrebbe ricondotta nell'alveo dei "dati statisticamente presenti", e quindi dei "documenti": essendo le risultanze scaturite da un'attività tecnica di decrittazione, ricadente nella portata applicativa degli artt. 266 segg. cod. proc. pen. Ad avviso della difesa, la mancata ostensione delle modalità di acquisizione impedisce la verifica della legittimità della complessiva procedura, e quindi l'utilizzabilità dei dati acquisiti.2.2. Violazione di legge e vizio di motivazione quanto alla ritenuta sussistenza dell'aggravante di cui all'art. 61-bis cod. pen. Si censura il carattere meramente assertivo della motivazione, che non aveva tenuto conto dell'elaborazione giurisprudenziale secondo cui l'aggravante in parola è contestatile anche nei reati associativi, purchè il gruppo criminale organizzato transazionale non coincida con l'associazione a delinquere (nella specie, era stato fatto riferimento, in termini del tutto generici, ad un gruppo composto da cittadini serbi e croati, fornitori usuali delle sigarette, senza ulteriori indicazioni in ordine all'operatività in più di uno Stato). Si osserva inoltre che, stando al capo a), i soggetti indicati quali compartecipi del sodalizio avevano appunto il compito di immettere nel territorio nazionale ingenti quantitativi di T.L.E. provenienti dall'[OSCURATO:PERSONA], sicchè doveva essere necessariamente indicata, nei suoi elementi minimi di sussistenza, la diversa organizzazione criminale rilevante per l'applicazione dell'art. 61-bis. La difesa richiama, al riguardo, i principi espressi dalle Sezioni Unite nella sentenza Adami, che impediscono la configurabilità dell'aggravante. 3. Con memoria ritualmente trasmessa, il Procuratore Generale sollecita il rigetto dei ricorsi, osservando, quanto al primo motivo, che la giurisprudenza aveva ricondotto la ricerca dei numeri IMEI nell'ambito dell'attività che la P.G. pone in essere di propria iniziativa ai sensi dell'art. 55 cod. proc. pen., in vista di ulteriori attività investigative, con conseguente non assimilabiliità agli atti di ricerca della prova. Quanto alla seconda questione, il P.G. esclude la violazione dei parametri costituzionali e sovranazionali evocati dal ricorrente, richiamando alcuni precedenti giurisprudenziali anche specificamente relativi alle chat SKYECC. Il P.G. rileva infine l'infondatezza anche della residua censura, insistendo per il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. I ricorsi sono parzialmente fondati. 2. Si è già accennato al fatto che, con il primo ordine di censure, i ricorrenti non hanno inteso contestare la valutazione del G.i.p. circa la sussistenza della gravità indiziaria in ordine al reato associativo, ma le modalità acquisitive degli elementi posti a carico di quella valutazione, con particolare riferimento ai messaggi scambiati dal coindagato SCANNAPIECO e dallo stesso LANGELLA Aniello sulla piattaforma [OSCURATO:PERSONA], acquisita dall'A.G. francese a seguito di [OSCURATO:PERSONA] di Indagine emesso dal P.M. procedente. Si è in particolare posto in evidenza, nella sintesi dei motivi di ricorso, il triplice versante su cui le censure difensive sono state sviluppate: quello dell'individuazione delle utenze ritenute rilevanti per la nnessaggistica, quello della mancata trasmissione degli atti relativi alle fasi di decrittazione e digitalizzazione dei file (con conseguente impossibilità di verifica e di eventuale formulazione di rilievi critici), e quello della mancata applicazione delle disposizioni di cui agli artt. 266 segg. cod. proc. pen. all'attività di decrittazione. Tali doglianze, alla luce della più recente elaborazione giurisprudenziale, devono ritenersi infondate. 2.1. Con riferimento alla prima questione prospettata, il Tribunale ha fatto esplicito riferimento al principio affermato da questa Suprema Corte - in una fattispecie del tutto analoga a quella in esame - secondo cui «l'individuazione da parte della polizia giudiziaria dell'utenza telefonica da sottoporre ad intercettazione attraverso il monitoraggio di utenze presenti in una determinata zona, mediante apparecchiature in grado di individuarne i codici identificativi previo posizionamento in prossimità del cellulare da "tracciare", rientra tra gli atti urgenti e "innominati" demandati agli organi di polizia giudiziaria, ai sensi degli artt. 55 e 348 cod. proc. pen., non soggetti ad una preventiva autorizzazione dell'autorità giudiziaria» (Sez. 4, n. 41385 del 12/06/2018 Cc., dep. 25/09/2018, rv. 273929, la quale, in motivazione, ha ulteriormente precisato che la mera attività di individuazione dell'identità del singolo apparecchio telefonico mediante il monitoraggio di una utenza, non operando alcuna intrusione nelle conversazioni in transito sull'apparecchio monitorato e costituendo unicamente il presupposto operativo di una successiva attività captativa di conversazioni, non necessita di un decreto autorizzativo, in quanto non lesiva di alcun principio costituzionale e sovranazionale e non assimilabile ad un mezzo di ricerca della prova). Tale impostazione ha trovato un esplicito quanto univoco riscontro nella più recente elaborazione giurisprudenziale. Il riferimento è a Sez. 2, n. 24492 del 19/04/2023, Esposito, che ha ribadito la riconducibilità agli artt. 55 e 348 cod. proc. pen. dell'attività di acquisizione di un numero telefonico attraverso l'esame dell'apparecchio, compiuto all'insaputa del titolare. Nel riproporre testualmente le argomentazioni già svolte nella fase cautelare del medesimo procedimento (cfr. Sez. 6, n. 20247 del 27/03/2018, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 273273), la Seconda Sezione ha in particolare posto in evidenza «che l'esame di un apparato telefonico cellulare per estrarne, all'insaputa del titolare, il relativo numero telefonico non è qualificabile né come perquisizione ex art. 352 cod. proc. pen., dato che la Polizia giudiziariia non è evidentemente andata alla ricerca del corpo del reato o di cose ad esso pertinenti, né come ispezione di cose, posto che l'utenza non è qualificabile come traccia o altro effetto materiale del reato, come previsto dall'art. 244, comma 1 e 246 cod. proc. pen.; ancora, l'ottenimento, con le modalità di cui si è detto, della utenza telefonica cellulare non è in alcun modo assimilabile alla acquisizione dei dati del traffico telefonico per la quale, come affermato da Cass. Sez. Unite 13/7/1998 n. 21, Gallieri, Rv 211197, vi è la necessità della previa autorizzazione della Autorità giudiziaria, dato che non si è trattato qui di accertare i contatti che detta utenza avrebbe intrattenuto con altre utenze ma solo, lo si ripete, di individuare il mero numero di utenza telefonica dell'apparecchio esaminato, così che è del tutto estraneo al tema in trattazione quello proposto da diversi ricorrenti in merito ad affermate violazioni, anche convenzionali, del diritto alla riservatezza». Ritiene il Collegio che non vi siano ragioni per discostarsi da tale indirizzo, la cui fondatezza non appare scalfita dai richiami difensivi alla diversa, e qui non conferente, tematica dell'acquisizione di un indirizzo IP. 2.2. La difesa ricorrente, come già accennato, ha altresì ritenuto illegittimo l'utilizzo dei messaggi, scambiati dai coindagati SCANNAPIECO e LANGELLA Aniello sulla piattaforma [OSCURATO:PERSONA], per la mancata trasmissione degli atti relativi alla procedura di decrittazione e digitalizzazione dei relativi file, e la conseguente impossibilità di verifica, da parte della difesa, del rispetto delle procedure di acquisizione probatoria da parte dello Stato di esecuzione dell'O.I.E. A sostegno di tale prospettazione, si è fatto riferimento ad una pronuncia della Quarta Sezione di questa Suprema Corte (cfr. Sez. 4, n. 329:15 del 15/07/2022). L'esame della successiva elaborazione giurisprudenziale evidenzia peraltro un costante orientamento contrario alla tesi prospettata dalla difesa, e recepito dalla decisione qui appena richiamata. Si è infatti affermato che «in tema di misure cautelari personali, i gravi indizi di colpevolezza possono essere desunti da atti di indagine compiuti all'estero, in un diverso procedimento, da Autorità straniere, la cui utilizzabilità è subordinata all'accertamento, da parte del giudice italiano, non della loro regolarità ma del rispetto delle norme inderogabili e dei principi fondamentali dell'ordinamento, ferme restando la presunzione di legittimità dell'attività svolta e la competenza del giudice straniero in ordine alla verifica della correttezza della procedura e all'eventuale risoluzione di ogni questione relativa alle irregolarità riscontrate» (Sez. 1, n. 19082 del 13/01/2023 Cc., dep. 05/05/2023, rv. 284440, la quale, in applicazione del principio, ha ritenuto legittima l'utilizzazione di 'chat' intercorse sulla piattaforma di comunicazione criptata [OSCURATO:PERSONA]', acquisite mediante ordine europeo di indagine dall'autorità francese, che ne aveva eseguito la decriptazione). Sempre con riferimento alla specifica problematica che qui rileva, si è ulteriormente precisato che «l'ordine europeo di indagine c.d. attivo deve avere ad oggetto una prova acquisibile nello Stato di emissione, mentre è rimessa allo Stato di esecuzione la concreta acquisizione della prova medesima, con le modalità e le garanzie previste in quell'ordinamento, potendosi presumere il rispetto da parte dell'Autorità delegata, nel sistema Unionale, della relativa disciplina e dei diritti fondamentali stabiliti dalla CDFUE, nonché del principio di proporzione, salvo concreta verifica di elementi di segno contrario» (Sez. 6, n. 48330 del 25/10/2022, Borrelli, Rv. 284027 - 01, relativa ad una fattispecie di acquisizione dei codici di decriptazione delle chat di rete [OSCURATO:PERSONA], presenti nel database di Eurojust, da parte dell'autorità giudiziaria francese, che li aveva trasmessi a quella italiana in forma di documento informatico, in relazione alla quale la Corte ha respinto le censure di inutilizzabilità, non essendo stati prospettati profili di concreto pregiudizio nelle modalità di estrapolazione dei dati). La giurisprudenza successiva appare compattamente orientata nella medesima direzione. Si richiamano qui Sez. 1, n. 6364 del 13/10/2022, dep. 2023, Calderon, Rv. 283998-01 (in motivazione); Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Papalia, Rv. 284563 - 01 (in motivazione); Sez. 4, n. 19623 del 28/03/2023, Fazari; Sez. 4, n. 25353 del 17/05/2023, Fontana. Tali pronunce non hanno mancato di confrontarsi con l'isolato precedente valorizzato in questa sede dalla difesa, sottolineando che, in quel procedimento, il P.M. aveva ritenuto di non mettere a disposizione dei difensori la documentazione di cui qui si discute, sostenendo trattarsi di atti estranei al fascicolo processuale e non utilizzabili processualmente. Situazione che non si è verific:ata nella fattispecie in esame, in cui il P.M. ha comunicato ai difensori - che tale istanza avevano formulato prima dell'udienza camerale - che gli atti erano visibili in TIAP (cfr. pag. 3 dell'ordinanza impugnata). Ritiene il Collegio di ribadire l'indirizzo interpretativo ormai consolidatosi, in base al quale va esclusa la fondatezza della pregiudiziale opposizione all'apprezzamento delle risultanze acquisite attraverso l'O.I.E., formulata senza tra l'altro prospettare in alcun modo l'esistenza, nella fattispecie concreta, di una violazione dei principi fondamentali dell'ordinamento. La tesi qui avversata sostiene, in altri termini, la sussistenza del diritto della dfesa di controllare funditus il rispetto delle procedure di acquisizione probatoria dello Stato di esecuzione: diritto che, per le convincenti ragioni espresse in tutte le decisioni qui richiamate, deve invece essere escluso. 2.3. Considerazioni analoghe devono essere svolte con riferimento all'ultimo ordine di questioni prospettato, volto a contestare la qualificazione giuridica del materiale probatorio acquisito e a ritenere applicabile, alla decrittazione dei file, la disciplina degli artt. 266 cod. proc. pen. Anche a tal proposito, la giurisprudenza di questa Suprema Corte ha raggiunto conclusioni ormai uniformi, che devono in questa sede essere ulteriormente ribadite. Si è infatti affermato che «in tema di intercettazioni della messaggistica scambiata con sistema cifrato [OSCURATO:PERSONA] e EENCROCHAT, la decriptazione delle conversazioni e delle comunicazioni è attività distinta dalla captazione, tale che il dato informatico in chiaro, ottenuto dalla trasformazione delle 'stringhe' in contenuti intellegibili tramite l'apposito algoritmo messo a disposizione dalla società titolare del sistema operativo, è acquisibile a sensi dell'art. 234-bis cod. proc. pen.» (così Sez. 1 n. 6364 del 2022, dep. 2023, Calderon, Rv. 283998 - 01, cit., la quale, in applicazione del principio, ha ritenuto legittima, a fini cautelari, l'utilizzazione di chat su sistema [OSCURATO:PERSONA], acquisite mediante ordine europeo di indagine da autorità estera che ne aveva eseguito la decriptazione, quali rappresentazioni comunicative incorporate in una base materiale con un metodo digitale). In senso conforme, cfr. le pronunce già richiamate nel precedente paragrafo, ed in particolare Sez. 4, n. 16347 del 05/04/2023, Papalia, Rv. 284563 - 01, cit., secondo la quale «in tema di mezzi di prova, la messaggistica su chat di gruppo su sistema [OSCURATO:PERSONA], acquisita mediante ordine europeo di indagine da autorità giudiziaria straniera che ne ha eseguito la decriptazione, costituisce dato informativo documentale conservato all'estero, utilizzabile ai sensi dell'art. 234 bis cod. proc. pen., e non flusso comunicativo, non trovando applicazione la disciplina delle intercettazioni di cui agli artt. 266 e 266-bis cod. proc. pen.». In applicazione di tale principio, la Corte ha ulteriormente precisato che non rileva se i messaggi siano stati acquisiti dall'autorità giudiziaria straniera ex post o in tempo reale, poiché al momento della richiesta i flussi di comunicazione non erano in atto. 3. Sono invece fondate le censure relative alla motivazione posta dal Tribunale a fondamento della ritenuta configurabilità, quanto al reato associativo contestato ai ricorrenti al capo a), dell'aggravante della trasnazionalità. 3.1. È opportuno prendere le mosse dall'insegnamento delle Sezioni Unite di questa Suprema Corte, secondo cui «la speciale aggravante della transnazionalità, prevista dall'art. 4 della I. n. 146 del 2006, è applicabile al reato associativo, semprechè il gruppo criminale organizzato transnazionale non coincida con l'associazione a delinquere» (Sez. U, n. 18374 del 31/01/2013, Adami, Rv. 255035 - 01). Si tratta di un principio che ha trovato costante conferma nella giurisprudenza successiva: cfr. tra le altre Sez. 6, n. 37081 del 19/11/2020, Anslem, Rv. 280552 - 02, secondo la quale «l'aggravante della transnazionalità può trovare applicazione anche quando il gruppo criminale organizzato, operante in più di uno Stato, presti il suo contributo alla commissione di un reato associativo, ma solo a condizione che non ricorrano elementi di 'immedesimazione' fra le due strutture criminose»; Sez. 3, n. 36381 del 09/05/2019, Cruzado, Rv. 276701 - 08. Nel ribadire il principio, alcune decisioni hanno affrontato il tema del rapporto - ai fini specifici che qui interessano - tra il reato associativo e i reati- fine, precisando che «la speciale aggravante della transnazionalità, prevista dall'art. 4 della legge 16 marzo 2006, n. 146, può applicarsi anche ai reati fine consumati, integralmente o in parte, da appartenenti a un'associazione per delinquere, pur se rispetto a quest'ultima l'aggravante non sia configurabile per essere il gruppo criminale organizzato transnazionale coincidente con tale associazione» (Sez. 6, n. 47217 del 18/11/2015, Corti, Rv. 265354 - 01. In senso analogo, v. anche Sez. 3, n. 10116 del 24/11/2020, dep. 2021, Ausili, Rv. 281481 - 01). 3.2. In tale prospettiva ermeneutica, da cui non vi è motivo di discostarsi, colgono nel segno le censure difensive che - proprio sulla base dei principi fin qui esposti - hanno evidenziato il carattere meramente assertivo della motivazione del Tribunale, che ha fatto riferimento all'esistenza "di un distinto gruppo organizzato (che può essere costituito anche da in parte da soggetti contestualmente aderenti al sodalizio italiano) operante all'estero, rappresentato dai cittadini serbi e croati, fornitori usuali delle sigarette, che operano (in sincrono) naturalmente anche in Croazia, paese ove - come già detto - SCANNAPIECO in persona si reca in più occasioni per incontrare personalmente i fornitori e intavolare le trattative per l'acquisto di sigarette" (cfr. pag. 13 dell'ordinanza impugnata). In altri termini, devono essere condivisi i rilievi imperniati sull'assoluta assenza di concrete indicazioni in ordine a tale distinto gruppo organizzato, e agli elementi indicativi di un'attività criminale posta in essere, da tale gruppo, in più di uno Stato: essendo tale indagine evidentemente funzionale ad accertare l'eventuale sussistenza di una "immedesimazione" ostativa, come accennato, al riconoscimento dell'aggravante. A tale specifico proposito, tra l'altro, le difese hanno valorizzato il fatto che al coindagato ALFAVINTSKYI, individuato come possibile elemento di collegamento con i fornitori esteri, è stato ascritto il reato associativo di cui al capo a (ovvero lo stesso reato contestato agli odierni ricorrenti), con lo specifico ruolo con il ruolo "di immettere sul territorio nazionale ingenti quantitativi di TLE provenienti dall'[OSCURATO:PERSONA]"; analoga incolpazione provvisoria, nel medesimo capo e con l'attribuzione dei medesimi compiti, è stata contestata ad altri soggetti stranieri (JOVANOVIC Nikola, MARINKO Zovko, SAINOVIC Nikola, USIC Rikard, TOMLJANOVIC Dubravko). La lacuna motivazionale che qui rilevai non può essere colmata facendo riferimento all'ordinanza genetica, il cui percorso argomentativo (pag. 98 seg.) presta il fianco ad analoghi rilievi di apodittilcità, anche in relazione al predetto elemento negativo costituito dall'assenza dli immedesimazione. A tale ultimo riguardo, va evidenziato che il G.i.p. aveva fatto riferimento (pag. 99) ad un "meeting" presso la sede di Europol, in cui le Autorità croate avevano riconosciuto, quali soggetti facenti parte di un'unica organizzazione dedita al contrabbando, il SAINOVIC, il MARINKO, l'USIC e il TOMLJANOVIC Dubravko: ovvero i soggetti poc'anzi richiamati, ai quali è stata contestata l'appartenenza al sodalizio di cui al capo a). 5. Le considerazioni fin qui svolte impongono l'annullamento della sentenza impugnata limitatamente all'aggravante della trasnazionalità contestata per il reato associativo, con rinvio per nuovo giudizio sul punto al Tribunale di Napoli. Nel resto, i ricorsi devono invec