Cassazione n. 18720/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 10312-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, [OSCURATO:PERSONA], in persona del Dirigente pro tempore, MINISTERO DELL'ISTRUZIONE, in persona del Ministro pro tempore, Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 2 - elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 2114/2021 del TRIBUNALEdi RAGUSA. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 21/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA]', il quale conclude per la declaratoria della giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] convenne in giudizio davanti al Tribunale di Ragusa il Ministero dell’[OSCURATO:PERSONA] e R icerca (MIUR) per sentir “ordinare (…) la rettifica del punteggio in 18,35 punti per il profilo di CS e 14,85 punti per il profilo AA ed il ricollocamento (…) nella corretta posizione in seno alle Graduatorie di circolo e di istituto di III fascia del personale amministrativo, tecnico e ausiliario per la provincia di Ragusa…”. In sostanza si trattava di una domanda di aggiornamento della posizione ai fini della costituzione delle graduatorie d’Istituto – III fascia per il personale amministrativo, tecnico eausiliario, valide per il triennio 21/24, presso gli Istituti della provincia di Ragusa, per i profili di Assistente amministrativo e di Collaboratore scolastico dolendosi in particolare della mancata valutazione del servizio prestato presso Enti di formazione professionale citati in ricorso. Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 3 - 1.1. Il M.I.U.R., nel costituirsi, eccepì il difetto di giurisdizione del giudice ordinario. 1.2. Il Tribunale di Ragusa accolse l’eccezione ritenendo che, trattandosi di graduatorie d'istituto, ricorressero gli elementi caratteristici della procedura concorsuale pubblica quali il bando iniziale, la fissazione dei criteri valutativi dei titoli, la presenza di una Commissione incaricata della valutazione dei titoli dei candidati, la formazione di una graduatoria finale. Per l’effetto ad avviso del Tribunale - a prescindere dalla circostanza che la ricorrente abbia contestato l’atto generale o normativo di regolamentazione di tale procedimento ovvero si sia affermata titolare di un diritto soggettivo all’inserimento in graduatoria direttamente sancito da disposizioni legislative - la natura concorsuale del procedimento di formazione della graduatoria orienterebbe la giurisdizione verso il giudice amministrativo. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione insistendo perché si accerti l’esistenza della giurisdizione del giudice ordinario. 3. Il Ministero dell’Istruzione, L’[OSCURATO:PERSONA] della Siciliae il [OSCURATO:PERSONA] “[OSCURATO:PERSONA]” hanno resistito con tempestivo controricorso insistendo per il rigetto del ricorso. 4. Il Procuratore Generale ha concluso chiedendo che la Corte dichiari la giurisdizione del giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] 5. In via generale la giurisdizione si determina in base al petitum sostanziale, che va individuato con riferimento ai fatti materiali allegati dall'attore e alle particolari caratteristiche del rapporto dedotto in giudizio. Nella giurisdizione del giudice ordinario rientra il potere di verificare, in via incidentale, la legittimità degli atti generali di autoregolamentazione dell'ente pubblico (per eventualmente disapplicarli), qualora il giudizio verta su pretese attinenti al rapporto Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 4 - di lavoro e riguardi, quindi, posizioni di diritto soggettivo del lavoratore, in relazione alle quali i suddetti provvedimenti di autoregolamentazione costituiscono solamente atti presupposti (Cass. s.u. 25/02/2019 n. 5454 8/6/2016 n. 11712,16/2/2009 n.3677, 17/12/2008 n.32625). 5.1. E’ stato poi chiarito che in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi (Cass. s.u. n.11712 del 2016 cit. che rinvia a Cass. s.u. 09/02/2009 n. 3052, 03/11/2011 n. 22733 e 16/12/2015 n. 25210). E ciò sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dall'art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l'effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall'atto presupposto (ancora Cass. s.u. n. 11712 del 2016, cit.). 5.2. C on riguardo alle controversie che hanno ad oggetto l'inserimento dei docenti nelle graduatorie permanenti (ora ad esaurimento) è stata individuata dalla giurisprudenza di questa Corte una chiara linea di demarcazione tra le giurisdizioni. Si distingue il caso in cui la questione involga un atto di gestione delle graduatorie da quello in cui si discute della validità dell’atto amministrativo.Nella prima ipotesi viene in rilievo in via diretta la posizione soggettiva Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 5 - dell'interessato e il suo diritto al collocamento nella giusta posizione nell'ambito della graduatoria con la conseguente giurisdizione del giudice ordinario. Nella second a - ove deve essere valutata la validità dell'atto amministrativo di carattere generale se non regolamentare che disciplina l'accesso alle graduatorie e, solo quale conseguenza dell'annullamento di tale atto la tutela della posizione individuale dell'aspirante all'inserimento in una determinata graduatoria (Cass. s.u. 13/09/2017 n. 21198 e nello stesso senso Cons. St. 09/03/2016 n. 953) – la controversia è invece attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. Cass. s.u. n. 21198 del 2017 cit.). 5.3. E’ stato anche precisato che le procedure relative alla formazione e all'aggiornamento delle graduatorie permanenti (oggi ad esaurimento) del personale docente non si configurano come procedure concorsuali e, quindi, non appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo ma a quella del giudice ordinario, in quanto vengono in considerazione atti ricompresi tra le determinazioni assunte con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato ai sensi dell'art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 165 del 2001, di fronte ai quali sussistono soltanto diritti soggettivi, poiché la pretesa consiste (solo) nella conformità o difformità a legge degli atti inerenti al rapporto già instaurato e quindi di gestione della graduatoria utile per l'eventuale assunzione (Cass. s.u. 13/02/2008 n. 3399 e anche 15/12/2016 n. 25836, 23/07/2014 n. 16756, 16/12/2013 n. 27991, 10/11/2010 n. 22805, 28/07/2009 n. 17466. Per la giurisprudenza amministrativa, Cons. Stato 09/03/2016 n. 953 e 12/07/2011 n. 11). In sostanza lagiurisdizione del giudice ordinario permane anche se, ai fini dell'inserimento nella graduatoria, debbano essere effettuate verifiche sulla sussistenza di requisiti soggettivi (che -ove in concreto presenti - danno diritto in via prioritaria all'assunzion e), poiché anche in tal caso non si pone una questione di comparazione tra «aspiranti» all'assunzione basata su una valutazione incentrata sulla Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 6 - discrezionalità non solo tecnica ma anche amministrativa, volta a risolvere, con la nomina dei «vincitori», la relativa competizione (cfr. tra le altre Cass. s.u. 14/01/2009 n. 561, 13/02/2008 n. 3401, 28/05/2007 n. 12348, 06/06/2005 n. 11722 ed anche Cass.7/3/2012, n. 3549). 5.4. Peraltro, e più specificatamente rispetto al caso concreto, va rammentato che le graduatorie c.d. di Istituto o di Circolo “sono state pensate dal legislatore come strumento per la copertura delle supplenze temporanee ed a tal fine sono utilizzate dai dirigenti scolastici. Ed infatti già con la legge n. 124/1999 e con il regolamento adottato con D.M. n. 201/2000 si è data prevalenza, nel conferimento di tutte le tipologie di supplenze, all’iscrizione nelle graduatorie permanenti, prevedendosi, solo come eccezionale e del tutto residuale, la possibilità di utilizzare per le supplenze annuali le graduatorie di istituto, la cui funzione è dunque, precipuamente quella di consentire ai dirigenti scolastici di sopperire alla coperture delle supplenze temporanee (art. 4, commi 3 e 6 ter della legge n. 124/1999 e art. 5 del D.M. n. 201/2000). La formazione di tali graduatorie non presuppone alcuna procedura concorsuale scaturendo la stessa direttamente dalla normazione primaria e da quella Regolamentare attuativa della prima (così, appunto, il D.M. n. 2012/2000, Regolamento recante norme sulle modalità di conferimento delle supplenze al personale docente ed educativo ai sensi dell’art. 4 della legge n. 124/1999) nonché, quanto ad esempio alla validità temporale ed alle modalità di aggiornamento, da specifiche ordinanze ministeriali. Inoltre, a tali graduatorie non fa seguito alcun provvedimento di nomina essendo la formazione determinata dall’attribuzione di punteggi sulla base di Regolamenti (normazione sub primaria attuativa di quella generale) ovvero anche di ordinanze ministeriali. Si aggiunga che, una volta ottenuto l’inserimento e l’attribuzione di un determinato punteggio, ogni Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 7 - intervento modificativo non è espressivo di alcuna potestà discrezionale essendo ascrivibile al potere datoriale privatistico. Così, in presenza di un atto con cui il dirigente scolastico abbia rettificato un punteggio già attribuito ovvero depennato un insegnante dalle graduatorie di istituto, atti inerenti a vicende del rapporto di impiego privatizzato, legati ad un potere operante su un piano paritetico, basato sull’accertamento di fatti specifici, che riguarda solamente la conformità o meno alla legge degli atti vincolati di gestione nella graduatoria, si verte in tema di accertamento di diritti soggettivi di docenti già iscritti in graduatorie, in assenza di una procedura concorsuale in senso stretto, ossia strumentale alla costituzione ex novo di un rapporto di pubblico impiego. 5.5. È stato affermato da questa Corte (v. di recente Cass., Sez. Un., 26 giugno 2019, n. 17123) che se oggetto di tale domanda è la richiesta di annullamento dell’atto amministrativo generale o normativo, e solo quale effetto della rimozione di tale atto –di per sé preclusivo del soddisfacimento della pretesa del docente all’inserimento in una determinata graduatoria – l’accertamento del diritto del ricorrente all’inserimento in quella graduatoria, la giurisdizione non potrà che essere devoluta al Giudice amministrativo, essendo proposta in via diretta una domanda di annullamento di un atto amministrativo. Se, viceversa, la domanda è specificamente volta all’accertamento del diritto del singolo docente all’inserimento nella graduatoria, ritenendo che tale diritto scaturisca direttamente dalla normazione primaria, eventualmente previa disapplicazione dell’atto amministrativo che detto inserimento potrebbe precludere, la giurisdizione va attribuita al Giudice ordinario. [OSCURATO:PERSONA] ritiene di aderire a tale orientamento che, superando il diverso pronunciamento espresso da Cass., Sez. Un., 13 settembre 2017, n. 21198, ha ripreso quello, conforme, di cui a Cass., Sez. Un., 15 dicembre 2016, n. 25836. Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 8 - 5.6. Ed infatti, nella formazione delle graduatorie d’istitut o non è prevista la costituzione di commissioni di concorso per la valutazione dei titoli, ma tale valutazione è affidata in prima battuta al sistema informatico che assegna i punteggi sulla base di quanto stabilito dalle ordinanze ministeriali e dalle tabelle a queste allegate e successivamente agli uffici scolastici provinciali i quali in caso di difformità tra i titoli dichiarati e quelli effettivamente posseduti procedono alla rettifica del punteggio o all’esclusione dalla graduatoria. I punteggi attribuiti ai titoli non vengono pertanto assegnati sulla base di criteri di valutazione, ma in applicazione di quanto previsto dai Regolamenti e più specificamente dalle tabelle allegate alle ordinanze ministeriali. La formazione con tali modalità delle graduatorie è, perciò, idonea ad escludere una qualificazione della relativa procedura come concorsuale configurandosi l’inserimento del personale nelle graduatorie di istituto, per l’automatismo che lo caratterizza e che comporta l’iscrizione dei candidati nell’ordine progressivo derivante dei punteggi attribuiti alla luce dei titoli dichiarati, quale attività del tutto esente da valutazioni discrezionali di tipo comparativo. Non può rinvenirsi alcun procedimento di tipo selettivo, ma esclusivamente la formazionedi un elenco attraverso atti non ascrivibili ad altre categorie di attività autoritativa, da cui discende il diritto del docente ad essere collocato nella corretta posizione determinata dalla sommatoria dei punteggi relativi ai titoli dichiarati e posseduti e, in secondo luogo, ad essere preferito nella chiamata, meramente potenziale, per la stipula di contratti a tempo determinato rispetto ai soggetti collocati in posizione successiva nella graduatoria d’istituto. Diversamente, la discrezionalità amministrativa e tecnica invece si ravvisa e permane nella individuazione e fissazione delle regole per la formazione delle graduatorie di istituto - aventi effetti generali e riflessi su fasci di situazioni giuridiche soggettive interrelate, in ordine alle quali va Ric. 2022 n. 10312 sez. SU -ud. 21-03-2023 - 9 - ribadita la giurisdizione del Giudice amministrativo (cfr. Cass. s.u. 20/07/2022 n. 22693). 5.7. Nel giudizio in esame la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA] non è volta all'annullamento di atti amministrativi, ma ad ottenere la conferma/convalida di tutti i titoli di studio e di servizio dichiarati nella sua domanda del 16.4.2021 ai fini del posizionamento nella graduatoria di Circolo e di Istituto di III fascia del personale amministrativo, tecnico e ausiliario per i profili di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] anche per il triennio 2021-2022, 2022-2023 e 2023-2024 previa disapplicazione del D.M. n. 50 del 3.3.2021 con diritto della ricorrente all’attribuzione dei punteggi spettanti (18,35 per il profilo CS e 18,45 per il profilo AA) , ordinando alle Amministrazioni l’adozione dei provvedimenti conseguenti. 5.8. Si tratta di domanda che rientra appieno nella giurisdizione del giudice ordinario, essendo l’accertamento del diritto all’attribuzione dei punteggi espressione della applicazione delle disposizioni che prevedono i criteri per la loro attribuzione (L.R. n. 24 del 6.3.1976 per gli enti accreditati e la loro individuazione)ed al quale, poi, non è preclusa la disapplicazione degli atti amministrativi illegittimi (d.m. 50 2021) che detto inserimento possano impedire. 6. In conclusione, per le ragioni esposte, deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario davanti al quale sono rimesse le parti ed