Cassazione n. 03124/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13812-2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA 2022 [OSCURATO:PERSONA] n. 20, presso 3646 lo Studio PIACCI-[OSCURATO:PERSONA]-PETRACCA, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - principale - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] n. 13, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - controricorrente - ricorrente incidentale - avverso la sentenza n. 4415/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 26/11/2018 R.G.N. 3928/2015; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 02/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che 1. la Corte di appello di Roma, in riforma della sentenza di primo grado, «previo accertamento dell'illegittimità della graduatoria del concorso per la selezione di 324 operatori ecologici di livello 2 B CCNL Federambiente », ha condannato [OSCURATO:SOCIETA]. a reintegrare [OSCURATO:PERSONA] nella suddetta graduatoria degli idonei nonché alla immediata assunzione dello stesso in qualità di "[OSCURATO:PERSONA]", livello 2B del contratto collettivo Federambiente, con orario part-time Verticale/Misto di 18 ore settimanali e sede di lavoro Roma; 2. la Corte territoriale, premesso che l'avviso di selezione pubblicato in data 11.6.2009, era privo di qualsiasi specificazione in ordine all'oggetto, alle materie, al numero dei test di cui si sarebbe composta la prova finale e ai criteri di valutazione da adottare in sede di selezione, ha ritenuto giustificata la successiva integrazione dello stesso mediante le " note informative" e il Regolamento di esame, al fine di predisporre una lex specialis della procedura completa ed esaustiva; premessa quindi la piena legittimità, sotto il profilo procedurale, del test motivazionale al quale erano stati sottoposti i candidati che avevano superato la precedente fase, ha ritenuto fondata la censura concernente la intrinseca illegittimità dei criteri di selezione adottati dalla Commissione esaminatrice in sede di valutazione del detto test ed in particolare rimarcato l'illogicità dell'adozione di un cd. coefficiente attitudinale e del peso moltiplicatore ad esso attribuito, privo di qualsiasi apprezzabilità oggettiva del parametro valutativo; secondo il giudice d'appello tali criteri si ponevano in contrasto con i principi di imparzialità e trasparenza previsti dall'art. 35 d. Igs. n. 165/2001, disposizione che [OSCURATO:SOCIETA]. si era impegnata ad osservare nelle procedure di reclutamento del proprio personale, come previsto dal Codice per la Disciplina delle Procedura di ricerca, Selezione e inserimento di personale della società. La sufficiente e specifica predeterminazione ad opera del bando delle condizioni negoziali integranti il futuro contratto di lavoro, consentiva, ad avviso del giudice di seconde cure, una pronunzia costitutiva ex art. 2932 cod. civ.; 3. per la cassazione della decisione ha proposto ricorso [OSCURATO:SOCIETA]. sulla base di quattro motivi; la parte intimata ha resistito con controricorso e ricorso incidentale affidato a due motivi ed ha depositato memoria; Considerato che 1. con il primo motivo di ricorso principale parte ricorrente deduce omesso esame di un fatto decisivo, oggetto di discussione fra le parti, e violazione e falsa applicazione degli artt. 1175 e 1375 cod. civ.. Censura la decisione per non avere tenuto conto delle deduzioni formulate nei propri scritti difensivi destinate a contrastare le critiche di controparte ai criteri valutativi del test motivazionale; invoca la giurisprudenza di legittimità secondo la quale in relazione alle procedure selettive del personale il potere discrezionale del datore di lavoro è suscettibile di controllo solo nei limiti della verifica a conformità a correttezza e buona fede; 2. con il secondo motivo deduce violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1336 e 2932 cod. civ. censurando la sentenza impugnata per avere ritenuto che alla accertata illegittimità del test motivazionale conseguisse la costituzione del rapporto di lavoro con la società, anziché il solo, eventuale, risarcimento del danno, nello specifico non oggetto di domanda; 3. con il terzo motivo deduce violazione e/o falsa applicazione dell'art. 18, comma 2 bis d.l. n. 112/2008, dell'art. 76, comma 4 d.l. n. 112/2008 degli artt. 9 e 14 d.l. n. 78/2010, dell'art. 4, co 17 d.l. 138/2011 in relazione all'art. 1336 cod. civ., e omesso esame di fatto controverso e decisivo, oggetto di discussione tra le parti, censurando la decisione impugnata sul rilievo, in sintesi, che, pur essendo [OSCURATO:SOCIETA]. società formalmente di diritto privato, la materia del reclutamento incontrava specifici limiti e vincoli di legge al fine del contenimento della spesa pubblica; 4. con il quarto motivo di ricorso deduce nullità della sentenza per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 101, 102 e 354 cod. proc civ. denunziando, in via gradata, l'errore del giudice di merito nel non rilevare la necessità di integrazione del contraddittorio con i soggetti controinteressati, come proprio delle procedure concorsuali; 5. con il primo motivo di ricorso incidentale [OSCURATO:PERSONA] deduce omesso esame di un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, e violazione e falsa applicazione di norme di diritto, censurando la sentenza impugnata per avere affermato la legittimità delle successive integrazioni dell'originario avviso- bando con il quale era stata indetta la procedura di reclutamento; 6. con il secondo motivo di ricorso incidentale deduce omesso esame di un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, e violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1336 e 1375 cod. civ. e dell'art. 35 comma 3 d. lgs n. 165/2001, deducendo la sussistenza di ulteriori vizi del colloquio psicologico verosimilmente ritenuti assorbiti o respinti dalla sentenza di appello; 7. è fondato il primo motivo di ricorso incidentale. [OSCURATO:PERSONA] ritiene, infatti, dare continuità al precedente di questa Corte, che richiama anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. cod. proc. civ., costituito dalla sentenza n. 983/2018. Con tale decisione, intervenuta sul medesimo concorso per la selezione di 324 operatori ecologici di livello 2 B C.C.N.L. Federambiente indetto da [OSCURATO:SOCIETA]., oggetto della presente controversia, è stato affermato che in tema di reclutamento del personale nell'ambito delle società cd. "in house", ai sensi dell'art. 18, comma 1, del d.l. n. 112 del 2008, conv. con modif. dalla I. n. 133 del 2008, la scelta di avvalersi di una procedura di selezione dei candidati secondo le modalità di svolgimento delle prove di idoneità contenute in un pubblico avviso impone il rispetto delle condizioni previste nel bando, le cui prescrizioni, configurando un'offerta al pubblico a termini dell'art.1336 cod. civ. , sono intangibili e non possono essere modificate o integrate una volta intervenuta l'accettazione e comunque in epoca successiva all'inizio del percorso di selezione; alla luce di tale principio è stata affermata la illegittimità dell'integrazione dell'originario avviso- bando, con la previsione di un'ulteriore prova - un colloquio psicoattitudinale - idonea a modificare le risultanze della graduatoria ai fini dell'assunzione; 7.1. dall'accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale deriva il diritto del Vampo, in quanto, per come pacifico, classificato tra i primi 324 candidati sulla base della procedura prevista dall'originario bando ( costituente offerta al pubblico ai sensi dell'art. 1336 cod. civ.), alla costituzione del rapporto di lavoro con la società [OSCURATO:SOCIETA]. risultandone confermata sulla base di diversa motivazione la statuizione sul punto della Corte territoriale; 8. l'accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale assorbe l'esame del secondo motivo di ricorso incidentale e del primo e secondo motivo di ricorso principale; 9. il terzo motivo di ricorso principale deve essere respinto in continuità con precedente, condivisibile, pronunzia di questa Corte (Cass. n. 34544/2019), che in relazione alla medesima procedura attivata da [OSCURATO:SOCIETA]. ha respinto una censura analoga a quella in esame osservando che le limitazioni di spesa alle quali sarebbe soggetta la Società in ragione della sua natura di società partecipata con capitale interamente pubblico, non possono essere invocate laddove, come nel caso di specie, l'accertamento e la costituzione in via giudiziaria del rapporto di lavoro (a seguito di procedura selettiva conclusasi con l'utile inserimento nella graduatoria, poi illegittimamente stravolto) abbiano rispristinato una situazione di legalità che tale doveva essere ab initio,; in particolare, è stato precisato che «In sostanza non possono essere opposte le disposizioni normative che regolano il risparmio di spesa per inibire gli effetti delle irregolarità commesse in sede di procedura selettiva e per sottrarsi ad un obbligo di assunzione che doveva sussistere nell'ipotesi di corretto adempimento delle regole dell'avviso-bando» ( Cass. n. 34544/2019 cit.); 10. il quarto motivo di ricorso principale risulta inammissibile alla luce della giurisprudenza di questa Corte secondo la quale l'eccezione di difetto del contraddittorio per violazione del litisconsorzio necessario può essere sollevata per la prima volta in sede di legittimità, a condizione che l'esistenza del litisconsorzio risulti dagli atti e dai documenti del giudizio di merito e la parte che la deduca ottemperi all'onere di indicare nominativamente le persone che devono partecipare al giudizio, di provare la loro esistenza e i presupposti di fatto e di diritto che giustifichino l'integrazione del contraddittorio (Cass. n. 11043/2022, Cass. n. 23634/2018); parte ricorrente principale ha, infatti, omesso di osservare le richiamate prescrizioni al fine della valida deduzione in sede di legittimità della questione dell'integrità del contraddittorio, non specificamente affrontata dalla sentenza di appello; 11. in base alle considerazioni che precedono entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, devono essere respinti e la sentenza impugnata confermata sia pure sulla base di motivazione parzialmente differente in relazione all'accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale; 12. le spese del giudizio, tenuto conto del complessivo esito della lite e dell'accoglimento del primo motivo di ricorso incidentale sono compensate nella misura della metà mentre la residua metà è posta a carico di [OSCURATO:SOCIETA].; 13. sussistono i presupposti processuali per il versamento da parte della ricorrente principale dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello, ove dovuto, previsto per il ricorso principale a norma del comma 1 bis dell'art.13 d. P.R. n. 115/2002 (Cass. Sez. Un.n. 23535/2019); 13.1. diversamente deve affermarsi in relazione al ricorrente incidentale; occorre premettere che nel giudizio di legittimità, la richiesta di cassazione della sentenza impugnata - che costituisce, ai sensi dell'art. 366, n. 4, cod. proc. civ. c., requisito di ammissibilità del ricorso incidentale contenuto nel controricorso - può essere formulata anche in forma implicita ed è, pertanto, ravvisabile nella richiesta di confermare la sentenza impugnata sia pure con motivazione modificata; la correzione della motivazione, che si differenzia dal rigetto dell'impugnazione per l'assoluta coincidenza delle statuizioni pratiche che ne derivano, si concreta, infatti, in un accoglimento del ricorso, con contemporanea decisione della causa di merito, e dà luogo a una "cassazione sostitutiva" del tutto analoga a quella disciplinata dall'art. 384, comma 2, cod. proc. civ. (Cass. n. 41008/2021); in presenza pertanto di un accoglimento sostanziale del ricorso incidentale non vi è spazio per la condanna del Vampo al pagamento del doppio contributo; P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale ed il ricorso incidentale; compensa tra le parti la metà delle spese processuali e pone la residua metà a carico di [OSCURATO:SOCIETA].; liquida per intero tali spese in euro 200,00 per esborsi ed euro 5.000,00 per compensi professionali oltre accessori di legge e rimborso forfetario in misura del 15%. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, [OSCURATO:SOCIETA]., dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso p