Cassazione n. 44844/2022

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del Tribunale di Caltanissetta; visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'inammissibilità del ricorso; udito l'avv. [OSCURATO:PERSONA], difensore del ricorrente, che ha concluso chiedendo l'annullamento della ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza sopra indicata il Tribunale di Caltanissetta, adito ai sensi dell'art. 322 cod. proc. pen., confermava il provvedimento del 17 maggio 2022 con il quale il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Caltanissetta aveva disposto l'applicazione della misura del sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta di denaro, fino alla concorrenza di euro 3.100,00 e di euro 2.500,00 in relazione rispettivamente ai reati contestati con i capi d'imputazione provvisori 1) e 16), nonché finalizzato alla confisca per equivalente di altri beni, nella disponibilità di [OSCURATO:PERSONA]: soggetto sottoposto ad indagini in relazione al reato di cui agli artt. 81, secondo comma, 110 e 321 cod. pen., per avere, quale presidente del consiglio di amministrazione dell'ente pubblico Ipab (Istituzione pubblica di assistenza e beneficienza) "[OSCURATO:PERSONA]", in concorso con [OSCURATO:PERSONA], ricevuto in promessa o in dazione da [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], amministratori della s.r.l. [OSCURATO:PERSONA], imprecisate somme di denaro e altre utilità (aiuto per la raccolta del 5x1000 in favore di una onlus; appoggio elettorale per le elezioni europee del 2019; assunzione di [OSCURATO:PERSONA] nella società [OSCURATO:PERSONA]), quali corrispettivi per il compimento dell'atto contrario ai doveri di ufficio consistente nell'assegnazione a [OSCURATO:PERSONA] degli immobili e della gestione dei servizi della casa di riposo "[OSCURATO:PERSONA]"; nonché in relazione all'art. 640 cod. pen., per avere commesso una truffa ai danni della stessa Ipab. 2. Avverso tale ordinanza ha presentato ricorso il Tandurella, con atto sottoscritto dal suo difensore, il quale ha dedotto due motivi. 2.1. Violazione di legge, in relazione al d.lgs. n. 50 del 2016, per avere il Tribunale del riesame confermato il provvedimento genetico della misura, erroneamente sostenendo che il Tandurella aveva compiuto un atto contrario ai dovere d'ufficio, trasferendo alla società [OSCURATO:PERSONA] la gestione dell'intera casa di riposo: laddove l'assegnazione (peraltro deliberata dal consiglio di amministrazione della Ipab) aveva riguardato esclusivamente la locazione degli immobili con destinazione vincolata, soggetta esclusivamente alla disciplina civilistica e non anche alla operatività del codice degli appalti pubblici; ciò senza neppure trascurare che l'Ipab aveva affidato la gestione dei servizi della casa di cura a titolo gratuito, particolare questo che escludeva l'applicabilità della disciplina degli appalti pubblici. 2.2. Violazione di legge, in relazione agli artt. 1475 cod. civ. e 78 legge notarile, per avere il Tribunale di Caltanissetta disatteso l'eccezione con la quale la difesa aveva rilevato come l'Ipab non potesse essere qualificata come persona offesa della truffa contestata al Tandurella, trattandosi di ente obbligato al pagamento delle spese di registrazione di un contratto di mandato: con la conseguenza che il reato non poteva considerarsi aggravato ai sensi dell'art. 640, secondo comma, n. 1, cod. pen., dunque l'azione penale non procedibile per difetto di querela.3. Con memoria trasmessa il 6 ottobre 2022 il difensore del ricorrente ha formulato due motivi nuovi: tornando a lamentare, con il primo, la violazione della disciplina prevista in materia di appalti pubblici, in pratica reiterando le questioni che erano state poste con il primo motivo del ricorso; e lamentando, con il secondo motivo nuovo, la violazione dell'art. 274 cod. proc. pen., per avere il Tribunale, con riferimento al residuo reato del capo 1), omesso di indicare concrete e attuali esigenze di cautela che possano giustificare il mantenimento della misura cautelare applicata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Ritiene la Corte che il ricorso presentato nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] vada rigettato. 2. Il primo motivo del ricorso e il connesso primo motivo nuovo sono infondati. In base alla stringente motivazione dell'ordinanza gravata, risulta accertato che l'Istituto pubblico di assistenza e beneficienza amministrato da un consiglio presieduto dal Tandurella era un ente pubblico, posto che rientrava tra gli istituti sottoposti alla organizzazione e al controllo da parte della Regione Sicilia (ai sensi degli artt. 14 dello Statuto regionale, 1 e segg. d.P.R. n. 636 del 1975, 1 e segg. legge regionale Sicilia n. 22 del 1986, 69 legge regionale n. 10 del 1999, 21 legge regionale n. 19 del 2005), formalmente non ancora privatizzati e tuttora soggetti alla vigilanza dell'Assessorato regionale della famiglia e delle politiche sociali: ente capace di adottare provvedimenti significativamente sottoposti al controllo del Tribunale amministrativo regionale. In tale ottica legittimamente sono stati giudicati dal Tribunale irrilevanti sia il dictum della sentenza n. 396 del 1988 con la quale la Corte costituzionale aveva dichiarato la illegittimità dell'art. 1 della legge n. 6972 del 1980, nella parte in cui non prevede che quelle istituzioni possano essere anche qualificate come enti privati, considerato che la Cassazione civile ha ribadito che la natura pubblica o privata delle predette istituzioni deve comunque essere accertata nei singoli casi (Sez. U civ., ord. n. 32727 del 18/12/2018, Rv. 652096); sia il fatto che l'Istituto del Tandurella svolgesse le sue attività in regime di diritto privato, tenuto conto che, pur a fronte di quanto stabilito dal decreto del 16 febbraio 1990 con cui il Presidente del Consiglio dei ministri aveva impartito una direttiva alle regioni in materia di riconoscimento della personalità giuridica di diritto privato alle istituzioni pubbliche di assistenza e beneficienza a carattere regionale ed infraregionale, la Regione Sicilia, con le innanzi citate disposizioni delle leggi regionali n. 10 del 1999 e n. 19 del 2005, aveva confermato che, proprio in ragione delle finalità pubblicistiche delle loro iniziative, l'operato delle Ipab siciliane sarebbe continuato ad essere sottoposto alla vigilanza e al controllo di legittimità degli uffici regionali. La soluzione privilegiata dai giudici di merito si pone, dunque, in linea con l'orientamento interpretativo seguito da questa Corte di cassazione che ha già avuto modo di evidenziare come un Istituto pubblico di assistenza e beneficenza (IPAB), pur formalmente istituito quale fondazione di diritto privato, ha natura di ente esercente un pubblico servizio, con la conseguente attribuzione ai suoi organi della qualifica soggettiva prevista dall'art. 358 cod. pen., qualora svolga direttamente attività assistenziale e sia sottoposto al controllo pubblico (in questo senso Sez. 6, n. 38431 del 04/07/2017, Andriolo, Rv. 271100). In questo contesto non va neppure trascurato quanto più di recente sottolineato dalla Corte costituzionale che, nel dichiarare l'illegittimità costituzionale dell'art. 34, comma 2, legge Regione Siciliana n. 22 del 1986 - nella parte in cui prevede che i beni patrimoniali delle Ipab soppresse da quella Regione sono integralmente devoluti al comune, che assorbe anche il personale dipendente - ha rammentato per un verso come tali Istituzioni, che negli anni hanno beneficiato di rilevanti finanziamenti pubblici, siano sottoposte ad uno stringente controllo da parte dell'Assessorato regionale competente e della Corte dei conti; e, per altro verso, a riscontro della natura pubblicistica delle attività delle Ipab, come non potesse ritenersi irragionevole la disposizione censurata nella parte in cui aveva stabilito il trasferimento dei compiti di quelle Istituzioni ai Comuni, atteso che questi enti pubblici (al pari dei Comuni delle Regioni a statuto ordinario, ai sensi dell'art. 25, comma 1, d.P.R. n. 616 del 1977) sono titolari delle generali funzioni amministrative in materia di assistenza e beneficenza (Corte cost., n. 135 del 2020). Dunque, corretta è la scelta del Tribunale di Caltanissetta che ha ritenuto pienamente operante nel caso di specie la disciplina del codice degli appalti pubblici, dato che l'Ipab non si era limitata a dare alla società [OSCURATO:PERSONA] in locazione alcuni immobili, ma anche mediante l'affidamento della gestione dei servizi della casa di riposo aveva sostanzialmente assegnato la totale gestione di un servizio pubblico, cosa che poteva avvenire esclusivamente mediante una procedura di evidenza pubblica: tanto più che [OSCURATO:PERSONA] si era contestualmente impegnata ad effettuare lavori di risanamento degli immobili in questione, di cui l'Ipab avrebbe patrimonialmente beneficiato, così confermando che non si trattava di affidamento gratuito. La condotta posta in essere dal Tandurella era stata contraria ai propri doveri di ufficio, pur se l'iniziativa formalmente era transitata attraverso una decisione collegiale del consiglio di amministrazione, perché tale organo aveva deliberato su proposta del prevenuto che quel collegio aveva presieduto: sul punto la decisione del Tribunale del riesame è motivata in maniera congrua, con il riferimento anche a elementi dimostrativi, desumibili in specie dai risultati delle intercettazioni eseguite dagli inquirenti, che non sono stati neppure menzionati dalla difesa dell'odierno ricorrente. D'Altro canto, tale impostazione è stata, più di recente, seguita anche dal giudice amministrativo che, pronunciandosi specificamente su un ricorso presentato per ottenere l'annullamento della deliberazione n. 5 dell'8 maggio 2020 con la quale il nuovo [OSCURATO:PERSONA] dell'[OSCURATO:PERSONA] "Casa di [OSCURATO:PERSONA]" aveva dichiarato la nullità dei contratti di locazione in favore della società "[OSCURATO:PERSONA]", affidataria dell'attività di assistenza, per la mancata osservanza della procedura di evidenza pubblica che avrebbe dovuto garantire i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, ha confermato che la natura pubblica di quella Istituzione imponeva il rispetto della procedura di assegnazione con bando di gara, non ricorrendo i presupposti per l'eccezionale adozione di una mera procedura negoziata ai sensi del d.lgs. n. 50 del 2016 (T.A.R. Sicilia, n. 1591 del 10/02/2021). 3. Con il secondo motivo del ricorso la difesa si è limitata a reiterate i rilievi già mossi con l'istanza di riesame, ai quali il Tribunale di Caltanissetta aveva risposto in maniera adeguata, chiarendo come fosse esistente il fumus commissi delicti, per avere il Tandurella indotto in errore i componenti del consiglio di amministrazione che, sulla base delle sue indicazioni erano state indotte in errore ed avevano disposto il trasferimento della somma di 2.500 euro in favore del conto dell'odierno ricorrente a titolo di rimborso per il pagamento di quanto dovuto dall'Ipab per spese notarili: rimborso non dovuto perché relativo a spese che il Tandurella aveva falsamente sostenuto di aver anticipato con il proprio personale denaro. Contesto fattuale rispetto al quale le censure contenute nel ricorso, solo formalmente dedotte in termini di violazione di legge, appaiono mettere in discussione, in realtà, la correttezza della motivazione del provvedimento gravato con riferimento alla ricostruzione della vicenda de qua: dunque a proporre questioni che sono inammissibili in sede di ricorso per cassazione avverso ad un provvedimento in materia di misure cautelari reali. 4. Il secondo motivo nuovo è inammissibile perché afferente ad un punto della decisione impugnata, quello riguardante le esigenze cautelari, diverso da quelli che erano stati enunciati nell'originario atto di gravame ai sensi dell'art. 581, lett. a), cod. proc. pen. (Sez. U, n. 4683 del 25/02/1998, Bono, Rv. 210259): aspetto che, peraltro, riguarda chiaramente la misura cautelare personale applicata all'indagato e non anche la misura reale oggetto del ricorso oggi in esame. 5. Segue la condanna del ricorrente al pagamento delle