Cassazione n. 28800/2022

e - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 17309-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA S. [OSCURATO:PERSONA] 12, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonché [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 28, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - nonchè [OSCURATO:SOCIETA]. (già [OSCURATO:SOCIETA]) - [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 66, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; -controricorrente - nonchè [OSCURATO:PERSONA]; -intimata - avverso la sentenza n. 3023/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 13/04/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/09/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1Nell’ambito del contenzioso sorto in relazione alla gara di appalto ( a mezzo di procedura aperta telematica) indetta da [OSCURATO:PERSONA] per l’affidamento, in due lotti, del servizio di elisoccorso per i fabbisogni delle [OSCURATO:PERSONA] del Veneto, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3023/2021 resa pubblica il 13.4.2021, ha dichiarato inammissibile l’appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] srl(seconda classificata) avverso la sentenza (TAR Veneto n. 920/2020) di rigetto del ricorso originariamente proposto da quest’ultima società avverso il provvedimento di aggiudicazione in favore della [OSCURATO:PERSONA] srl. 2 Con la citata pronuncia, emessa anche in contraddittorio della Regione Veneto (non costituita né in primo né in secondo grado) e della [OSCURATO:PERSONA] (costruttrice del velivolo AW 167 ed interventrice ad opponendum in appello a seguito della verifica tecnica richiesta all’[OSCURATO:PERSONA] con ordinanza collegiale), il Consiglio di Stato ha accolto l’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso cumulativo proposto da [OSCURATO:PERSONA] (e ritenuta assorbita dal primo giudice) rilevando: -che la censura sulla fittizia divisione del servizio in due macro-lotti doveva ritenersi superata per mancata proposizione nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del bando di gara, configurando una clausola immediatamente escludente; -che non ricorrevano le condizioni di legge per proporre il ricorso cumulativo di cui all’art. 120 comma 11 bis del C.P.A. facendo difetto il presupposto degli “identici motivi” e mancando l’unicità dell’atto, essendosi in presenza di un provvedimento di aggiudicazione a contenuto plurimo (essendo stati adottati con lo stesso documento due atti relativi a due distinti lotti); -che quand’anche talune censure fossero state identiche per tutti i lotti, tale circostanza non superava la fondatezza dell’eccezione, perché l’identità deve riferirsi a tutte le censure. 3 Contro tale sentenza [OSCURATO:SOCIETA] propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, affidato a due censure accompagnate da richiesta subordinata di rimessione alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE. Resistono con separati controricorsi la stazione appaltante ([OSCURATO:PERSONA]), l’aggiudicataria (Babcock) e la interventrice ad opponendum([OSCURATO:SOCIETA]). [OSCURATO:PERSONA] è rimasta intimata. In prossimità dell’adunanza hanno depositato memorie la società ricorrente, nonché le contro ricorrenti [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA]. [OSCURATO:PERSONA] 1Preliminarmente, occorre considerare il dubbio di tardività del ricorso sollevato dalla controricorrente [OSCURATO:PERSONA] a pagg. 8 e 9 del controricorso attraverso il richiamo all’art. 119 comma 2 del CPA sul dimezzamento dei termini processuali nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative a procedimenti di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture. L’eccezione è priva di fondamento perché, come ripetutamente affermato da queste Sezioni Unite, il dimezzamento dei termini processuali nelle controversie relative all'affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, previsto dagli artt. 119 e 120 cod. proc. amm., non riguarda il giudizio in cassazione per motivi di giurisdizione sulle sentenze di secondo grado del giudice amministrativo, in quanto tali norme non vi fanno riferimento, né sussiste una ragione di celerità del rito che consenta di derogare ai fondamentali principi di uguaglianza e difesa nel processo di cassazione (Sez. U, Sentenza n. 8568 del 28/04/2015; cfr. altresì Sez. U, Sentenza n. 9688 del 22/04/2013 Rv. 625794; Sez. U, Sentenza n. 15286 del 25/07/2016 Rv. 640608). 1.1 Ciò premesso e passando all’esame delle censure a sostegno del ricorso, osserva il Collegio che la società ricorrente denunzia “con riferimento al primo motivo di ricorso, violazione degli artt. 111 comma 8 Cost., 360 comma 1 n. 1 cpc e 110 cpa; eccesso di potere giurisdizionale per violazione dei limiti esterni all’esercizio della giurisdizione sia in riferimento al diritto nazionale che al diritto dell’Unione Europea”. La ricorrente si duole in particolare dell’affermazione del giudice amministrativo secondo cui il primo motivo di ricorso era inammissibile per essere stato proposto tardivamente avverso una clausola del bando qualificata come escludente e, come tale, soggetta al termine di impugnazione di 30 giorni dalla pubblicazione del bando. Dopo aver riportato ampi brani del proprio ricorso al Tar ed una serie di principi di giurisprudenza amministrativa in tema di partecipazione a gare di appalto e di onere di impugnazione, [OSCURATO:SOCIETA] rimprovera al Consiglio di Stato di avere - attraverso la creazione di una norma processuale ad hoc in tema di interesse al ricorso e conseguente onere di impugnazione nel termine decadenziale - posto in essere “una statuizione di produzione normativa (volta peraltro a negare la tutela giurisdizionale) riservata al legislatore”. Richiama anche giurisprudenza costituzionale (sentenza n. 245/2016) e della Corte di Giustizia (sentenza 28.11.2018, C-328/17). Sotto altro profilo, la ricorrente rimprovera al Consiglio di Stato di avere violato ulteriormente i limiti esterni della giurisdizione, avendo affermato un principio comunque in contrasto con i basilari principi di diritto europeo (richiama in particolare la Direttiva 665/89). 1.2 Col sec ondo motivo di ricorso si denunzia “ con riferimento alla dichiarata inammissibilità dell’intero ricorso, violazione degli artt. 111 comma 8 Cost., 360 comma 1 n. 1 cpc e 110 cpa; eccesso di potere giurisdizionale per violazione dei limiti esterni all’esercizio della giurisdizione sia in riferimento al diritto nazionale che al diritto dell’Unione Europea”. Sostiene la ricorrente che il Consiglio di Stato, dichiarando inammissibile il ricorso cumulativo, ha creato una norma contraria all’art. 120 comma 11 bis del C.P.A. violando così i limiti esterni della giurisdizione e precludendo di fatto la tutela giurisdizionale. Lamenta quindi denegata giustizia per violazione del principio costituzionale di accesso alla tutela giurisdizionale (art. 24), evidenziando anche una motivazione meramente assertiva, apodittica e tautologica in violazione del principio di buona amministrazione della giustizia e del giusto processo; sollecita, quindi, le Sezioni Unite a sollevare questione pregiudiziale davanti alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE in analogia a quanto ritenuto con la recente ordinanza n. 19598/2020 al fine di evitare il consolidamento di violazioni del diritto comunitario. 2Le due censure, che ben si prestano ad esame unitario (per il comune riferimento alla figura dell’eccesso di potere giurisdizionale), sono inammissibili. L’art. 111 comma 8 Cost. dispone che “contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti il ricorso per cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. L'articolo 65, primo comma, del regio decreto 30 gennaio 1941, n. 12, sull'Ordinamento giudiziario, recita: “La Corte suprema di cassazione, quale organo supremo della giustizia, assicura l'esatta osservanza e l'uniforme interpretazione della legge, l'unità del diritto oggettivo nazionale, il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni; regola i conflitti di competenza e di attribuzioni, ed adempie gli altri compiti ad essa conferiti dalla legge”. A norma dell’art. 360 cpc “possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado di appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso”. L'articolo 110 del codice del processo amministrativo. («Motivi di ricorso») recita: “Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”. Ciò premesso, osserva il Collegio, richiamando il proprio costante e più recente orientamento, che il sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, ex art. 111, comma 8, Cost. ed art. 362 comma 1 c.p.c., concerne le sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione per "invasione" o "sconfinamento" nella sfera riservata ad altro potere dello Stato ovvero per "arretramento" rispetto ad una materia che può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale, nonché le ipotesi di difetto relativo di giurisdizione, le quali ricorrono quando la Corte dei Conti o il Consiglio di Stato affermino la propria giurisdizione su materia attribuita ad altro giudice o la neghino sull'erroneo presupposto di quell'attribuzione. Il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione non comprende, dunque, anche il sindacato su errores in procedendoo in iudicando , il cui accertamento rientra nell'ambito del sindacato afferente ai limiti interni della giurisdizione (tra le varie, v. Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022; Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 2022; Cass. Sez. Unite, 4 giugno 2021, n. 15573; Cass. Sez. Unite, 4 dicembre 2020, n. 27770; Cass. Sez. Unite, 21 settembre 2020, n. 19675; Cass. Sez. Unite, 25 marzo 2019, n. 8311). E’ stato di recente altresì affermato che l'insindacabilità, da parte della Corte di cassazione a Sezioni Unite, per eccesso di potere giurisdizionale, ai sensi dell'art. 111, comma, 8 Cost., delle sentenze del Consiglio di Stato pronunciate in violazione del diritto dell'Unione europea, non si pone in contrasto con gli artt. 52, par. 1 e 47, della Carta fondamentale dei diritti dell'Unione europea, in quanto l'ordinamento processuale italiano garantisce comunque ai singoli l'accesso a un giudice indipendente, imparziale e precostituito per legge, come quello amministrativo, non prevedendo alcuna limitazione all'esercizio, dinanzi a tale giudice, dei diritti conferiti dall'ordinamento dell'Unione; costituisce, quindi, ipotesi estranea al perimetro del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione la denuncia di un diniego di giustizia da parte del giudice amministrativo di ultima istanza, derivante dallo stravolgimento delle norme di riferimento, nazionali o unionali, come interpretate in senso incompatibile con la giurisprudenza della CGUE, risultando coerente con il diritto dell'Unione la riferita interpretazione in senso riduttivo degli art. 111, comma 8, Cost., 360, comma 1, n. 1, e 362, comma 1, c.p.c. (Sez. U - , Ordinanza n. 25503 del 30/08/2022 Rv. 665455). Tale orientamento è del tutto in linea con la giurisprudenza della Corte Costituzionale. Ed infatti, con la sentenza n. 6/2018 il giudice delle leggi ha affrontato il tema in modo approfondito, superando radicalmente le precedenti oscillazioni giurisprudenziali e disattendendo la tesi, emersa in alcune pronunce di questa Corte, che propugnava un certo ampliamento del concetto di “motivi inerenti alla giurisdizione”, attraverso una interpretazione volta ad estendere il perimetro del controllo della Cassazione in ulteriori ambiti, variamente definiti dalle singole pronunce. [OSCURATO:PERSONA] ha riaffermato la tesi più tradizionale e rigorosa, tenuta ferma per lungo tempo dalle Sezioni Unite, che delinea la portata dello strumento del ricorso per Cassazione, in conformità al disegno pluralistico delle giurisdizioni, voluto dal Costituente. Secondo il giudice delle leggi “la tesi che il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, previsto dall’ottavo comma dell’art. 111 Cost. avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, comprenda anche il sindacato su errores in procedendo o in iudicando non può qualificarsi come una interpretazione evolutiva, poiché non è compatibile con la lettera e lo spirito della norma costituzionale. Quest’ultima attinge il suo significato e il suo valore dalla contrapposizione con il precedente comma settimo, che prevede il generale ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze degli altri giudici, contrapposizione evidenziata dalla specificazione che il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti è ammesso per i «soli» motivi inerenti alla giurisdizione. Ne consegue che deve ritenersi inammissibile ogni interpretazione di tali motivi che, sconfinando dal loro ambito tradizionale, comporti una più o meno completa assimilazione dei due tipi di ricorso”. Secondoil giudice delle leggi, “ l’intervento delle sezioni unite, in sede di controllo di giurisdizione, nemmeno può essere giustificato dalla violazione di norme dell’Unione o della CEDU” e “quanto all’effettività della tutela e al giusto processo, non c’è dubbio che essi vadano garantiti, ma a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione”, ed inoltre “l’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, come è sempre stato inteso, sia prima che dopo l’avvento della Costituzione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, e cioè quando il Consiglio di Stato o la Corte dei Conti affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o all’amministrazione (cosiddetta invasione o sconfinamento), ovvero, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che la materia non può formare oggetto, in via assoluta, di cognizione giurisdizionale (cosiddetto arretramento); nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione, quando il giudice amministrativo o contabile affermi la propria giurisdizione su materia attribuita ad altra giurisdizione o, al contrario, la neghi sull’erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici . Il concetto di controllo di giurisdizione, così delineato nei termini puntuali che ad esso sono propri, non ammette soluzioni intermedie, come quella pure proposta nell’ordinanza di rimessione, secondo cui la lettura estensiva dovrebbe essere limitata ai casi in cui si sia in presenza di sentenze “abnormi” o “anomale” ovvero di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”. Attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è,sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive” (Corte Costituzionale sentenza n. 6/2018 cit.). Inoltre – ed è bene pun tualizzarlo anche in questa sede per evidenti ragioni di chiarezza espositiva sul tema dell’eccesso di potere giurisdizionale - non è neppure sindacabile sotto il profilo della violazione del limite esterno della giurisdizione la decisione con la quale il Consiglio di Stato abbia escluso la necessità di disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE (Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022 cit; Cass. Sezioni Unite, 28 luglio 2021, n. 21641; Cass. Sezioni Unite, 30 ottobre 2020, n. 24107; Cass. Sezioni Unite, 15 novembre 2018, n. 29391; Cass. Sezioni Unite, 18 dicembre 2017, n. 30301). L’insindacabilità da parte della Corte di Cassazione ex art.111, comma 8, Cost., delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, con riguardo alle eventuali violazioni del diritto dell'Unione europea, come al mancato rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ad opera di tali organi giurisdizionali, è stata da ultimo ribadita più volte da queste Sezioni Unite anche quale conseguenza delle precisazioni contenute nella sentenza della Corte di Giustizia UE (Grande Sezione) del 21 dicembre 2021, [OSCURATO:SOCIETA] contro [OSCURATO:SOCIETA] e altri, (C-497/20), non potendo proporsi ricorso per motivi attinenti alla giurisdizione al fine di contestare lo stravolgimento di norme, seppure direttamente applicative del diritto UE, né per sollecitare la pronuncia in via pregiudiziale della Corte di Giustizia dell'Unione europea sulla illegittimità di quelle decisioni, la quale comunque non porterebbe alla loro cassazione (Sez. U, Ordinanza n. 11549 del 2022 cit; Cass. Sezioni Unite, 18 gennaio 2022, n. 1454; Cass. Sezioni Unite, 24 gennaio 2022, n. 1996; Cass. Sezioni Unite, 31 gennaio 2022, n. 2879; Cass. Sezioni Unite, 16 febbraio 2022, n. 5121). In definitiva, proprio sulla scorta della più recente giurisprudenza della Corte di Giustizia - intervenuta con la sentenza C-497/20 [OSCURATO:SOCIETA] contro [OSCURATO:SOCIETA] e altri , su sollecitazione di queste SSUU con l’ordinanza interlocutoria n. 19598/2020 richiamata dalla odierna ricorrente - il controllo di giurisdizione non può estendersi al sindacato di sentenze di cui pur si contesti di essere abnormi o anomale ovvero di essere incorse in uno stravolgimento delle norme - sostanziali o processuali - di riferimento, pur quando si tratti di norme direttamente applicative del diritto dell’Unione europea (cfr.Sez. U, Ordinanza n. 14301 del 2022 cit.). 3 Facendo dunque applicazione dei citati recenti orientamenti, anche della Corte di Giustizia, che vanno oggi ribaditi, e sui quali la società ricorrente nella propria memoria difensiva ha omesso specificamente di confrontarsi (pur dichiarando a pag. 6 di essere a conoscenza della decisione della Corte di Giustizia), è evidente che le questioni oggi poste all’attenzione delle Sezioni Unite non hanno alcuna attinenza con l’eccesso di potere giurisdizionale. Il ricorso infatti mostra di non cogliere la ratiodecisiva della sentenza impugnata (fondata sul rilievo della inammissibilità del ricorso introduttivo per effetto, non già di una arbitraria creazione di norma processuale ad hoc, ma semplicemente per una ragione procedurale legata alla ritenuta insussistenza delle condizioni per proporre il ricorso cumulativo: cfr. sentenza impugnata pagg. 5 e ss): il vizio segnalato evidenzia, insomma, nonostante la formula adoperata, null’altro che un classico eventuale error in procedendo sulla interpretazione dell’art. 120 comma 11 bis C.P.A. in tema di ricorso cumulativo(attività pienamente rientrante nelle prerogative giurisdizionali del Consigliodi Stato, a prescindere dalla correttezza giuridica o meno del rilievo, aspetto sul quale la Corte di Cassazione non può interferire). Appare dunque viziato da un'errata interpretazione dei precedenti di queste S.U. l'assunto secondo cui la mancata o inesatta applicazione di norme di legge determinerebbe la creazione di una norma inesistente e, quindi, l'invasione della sfera di attribuzioni del potere legislativo o amministrativo: come infatti già chiarito da questa Corte (cfr. Sez. U, Ordinanza n. 16974 del 2018), pur nell'accezione evolutiva accolta da S.U. n. 30254/08, il controllo sulla giurisdizione non è in alcun caso estensibile alla prospettazione di pure e semplici violazioni di legge da parte del giudice speciale, l'incensurabilità delle cui valutazioni al riguardo, innanzi a questa Corte Suprema, è l'effetto di una precisa scelta costituzionale (come evidenziato da Corte cost. n. 6/2018 cit., secondo cui «(attribuire rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale,foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti e soggettive»); sull’eccesso di potere giurisdizionale in danno del legislatore v. ancheSez. U, Sentenza n. 11347 del 2013 in motivazione. 4 Inammissibili anche le censure sulle violazioni del diritto dell’Unione Europea perché, come si è visto, tali deduzioni non sono sindacabili da parte della Corte di Cassazione ex art. 111, comma 8, Cost. Quanto alla richiesta di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE (avanzata a pagg. 29 e 31 del ricorso) osserva il Collegio che la Corte di Giustizia, già con la risalente sentenza6.10.1982, causa 283/81, Soc. C.I.L.F.I.T. FI 1983,IV,63, in sede di interpretaz ione della corrispondente disposizione dell'art. 177 del Trattato, ha statuito che essa va interpretata nel senso che "una giurisdizione le cui decisioni non sono impugnabili secondo l'ordinamento interno è tenuta, qualora una questione di diritto comunitario si ponga dinanzi ad essa, ad adempiere il suo obbligo di rinvio, salvo che non abbia constatato che la questione non è pertinente, o che la disposizionecomunitaria di cui è causa ha già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte, ovver o che la corretta applicazione del diritto comunitario si impone con tanta evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi; la configurabilità di tale eventualità va valutata in funzione delle caratteristiche proprie del diritto comunitario, delle particolari difficoltà che la sua interpretazione presenta e del rischio di divergenze di giurisprudenza all'interno dellaComunità". Nel caso in esame, l’intervento recente della Corte di Giustizia (con la citata sentenza C-497/20 [OSCURATO:SOCIETA] contro [OSCURATO:SOCIETA] e altri) proprio sul quesito che oggi si ripropone (visto l’espresso e ripetuto richiamo all’ordinanza di rimessione di queste SSUU n. 19598/2020) rende del tutto superflua una nuova rimessione, senza contare che - come già esposto – non è consentito sollecitare la pronuncia in via pregiudiziale della Corte di Giustizia dell'Unione europea sulla illegittimità delle decisioni del Consiglio di Stato, pronuncia che “comunque non porterebbe alla loro cassazione”. L’istanza di rimessione, quindi, non può trovare accoglimento. In conclusione, il ricorso va dichiarato inammissibile con inevitabile aggravio di spese per la parte soccombente in favore di ciascuna parte controricorrente. Sussistono i presupposti processuali per il versamento -ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per l'impugnazione, se dovuto. P.Q.M. la Corte dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrenteal pagamento delle spese del giudizio di legittimità che liquida, in favore di [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:SOCIETA], in €. 15.000,00 ciascuno, oltre €. 200,00 per esborsi ed oltre accessori di legge nella misura del 15% ciascuno e in favore dell’altra controricorrente in €. 1