Cassazione n. 07764/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 28340/2020 R.G. proposto da AGENZIA DELLE ENTRATE in persona del Direttore pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato (PEC: [OSCURATO:EMAIL]); –ricorrente – Contro [OSCURATO:SOCIETA]. in persona del legale rappresentante pro tempore rappresentata e difesa in forza di procura speciale in atti dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto presso quest’ultima in Roma, via Pacuvio n. 34 (PEC: [OSCURATO:EMAIL]); -controricorrente e ricorrente incidentale – Oggetto: iva – rimborso Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] della Lombardia sez. staccata di Brescia n. 1774/26/19 depositata in data 07/08/2020, non notificata; Udita la relazione della causa svolta nell’adunanza camerale del [OSCURATO:DATA_NASCITA] dal [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: - la società [OSCURATO:SOCIETA]. impugnava il silenzio rifiuto opposto dall’Ufficio all’istanza di rimborso dell’iva indebitamente versata nell’anno 2012 in conseguenza della riqualificazione dell’operazione intercorsa con la società [OSCURATO:SOCIETA]. quale cessione d’azienda, soggetta imposta di registro ed esente IVA; a seguito dell’accettazione del rilievo dell’[OSCURATO:PERSONA], la contribuente aveva regolarizzato la propria posizione versando l’imposta indebitamente detratta; era altresì emesso atto di liquidazione relativo all’imposta di registro, anche esso oggetto di acquiescenza da parte della società contribuente; - riteneva la società che il pregresso versamento era avvenuto “per errore” di inquadramento giuridico dell’operazione posta in essere e che detto errore era dovuto all’emittente delle fatture, ferma restando la legittimazione al rimborso da parte di [OSCURATO:SOCIETA].; - la CTP accoglieva il ricorso, compensando le spese di lite; appellava l’Ufficio; proponeva appello incidentale la società quanto alla pronuncia in ordine alle spese; - la CTR confermava la sentenza di primo grado; - ricorre a questa Corte l’Agenzia delle Entrate con atto affidato due motivi; la società contribuente resiste con controricorso e propone ricorso incidentale affidato a un solo motivo che illustra con memoria; Considerato che: - il primo motivo di ricorso principale deduce la nullità della sentenza per violazione degli artt. 61 e 36 c. 1 n. 4 del d. Lgs. n. 546 del 1992 e dell’art. 132 n. 4 c.p.c., 118disp. att. ne c.p.c. in relazione all’art. 360 c. 1 n. 4 c.p.c. per avere la CTR motivato la propria decisione in modo apparente; - il motivo è fondato; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - invero, la questione posta al giudice dell’appello era piuttosto lineare: [OSCURATO:SOCIETA]. si è vista riqualificare come cessione d’azienda una operazione impostata e oggetto di fatturazione come vendita di singoli cespiti aziendali; - in forza di tale qualificazione, l’iva applicata dalla cedente [OSCURATO:SOCIETA]. su detti beni, detratta dalla cessionaria [OSCURATO:SOCIETA]., è stata oggetto di recupero poiché l’operazione era soggetta a imposta di registro e non andava dalle parti assoggettata a iva; - successivamente, l’Ufficio ha richiesto sia a [OSCURATO:SOCIETA]. sia a [OSCURATO:SOCIETA]. l’imposta di registro effettivamente dovuta a fronte dell’operazione, correttamente qualificata, come cessione d’azienda; - sia in occasione del primo recupero, sia in occasione del secondo recupero, come risulta in sentenza e in atti, [OSCURATO:SOCIETA]. ha prestato acquiescenza agli atti di accertamento prima e di liquidazione poi che sono stati notificati; - residuava quindi a questo punto il profilo, sottolineato anche in memoria della società contribuente, relativo al rimborso dell’iva versata (e non detratta, alla luce dell’osservanza prestata all’accertamento dell’Ufficio che l’ha recuperata in capo al cessionario [OSCURATO:SOCIETA].) dalla contribuente a [OSCURATO:SOCIETA].; detto rimborso trova giustificazione a fronte del versamento al cedente di un’iva che –in forza degli accertamenti di cui alla narrativa – non era dovuta e indebitamente quindi è stata corrisposta a [OSCURATO:SOCIETA]. da [OSCURATO:SOCIETA].; - orbene, a fronte di tale situazione, l’intero argomentare della CTR in tema di neutralità dell’iva, di legittimazione al rimborso, di difficoltà a ottenere la restituzione dell’iva, risulta del tutto incomprensibile dal momento che essa avrebbe dovuto esaminare proprio il tema della legittimazione al rimborso in capo a [OSCURATO:SOCIETA]. nel caso in cui [OSCURATO:SOCIETA]., cedente,sia in una situazione tale da rendere in capo ad essa il recupero dell’iva impossibile o eccessivamente difficile a causa della sua sottoposizione a concordato preventivo; - detto profilo è stato completamente estromesso dall’esame svolto dalla sentenza impugnata, che invece avrebbe dovuto essenzialmente fondare il proprio esame proprio su tale aspetto, che risulta centrale; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - già nella sentenza CGUE 15 marzo 2007, causa C - 35/05, [OSCURATO:PERSONA], il giudice dell’Unione e ha dichiarato che, in mancanza di disciplina comunitaria in materia di domande di rimborso delle imposte indebitamente prelevate, spetta all’ordinamento giuridico interno di ciascuno Stato membro stabilire i requisiti al ricorrere dei quali tali domande possano essere presentate, purché i requisiti in questione rispettino i principi di equivalenza e di effettività, vale a dire non siano meno favorevoli di quelli che riguardano reclami analoghi di natura interna e non siano congegnati in modo da rendere praticamente impossibile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario (punto 37); - ancora, proprio al punto 42 della citata sentenza [OSCURATO:PERSONA] la Corte ha segnatamente dichiarato che il principio di effettività non osta ad una normativa nazionale in forza della quale soltanto il cedente/prestatore di servizi è legittimato a chiedere il rimborso delle somme indebitamente versate alle autorità tributarie a titolo di IVA, mentre il destinatario dei servizi può esercitare un’azione civilistica di ripetizione dell’indebito nei confronti di tale cedente/prestatore di servizi; - nello stesso passaggio argomentativo, la Corte ha anche già dichiarato che, qualora il rimborso dell’IVA risultasse impossibile o eccessivamente difficile, gli Stati membri devono prevedere gli strumenti necessari per consentire al destinatario dei servizi di recuperare l’imposta indebitamente fatturata, in modo da rispettare il principio di effettività (sentenza [OSCURATO:PERSONA], cit., ancora al punto 42); - l’orie ntamento sopra citato risulta ulteriormente confermato dalla successiva pronuncia CGUE, Sent. 15 dicembre 2011 in causa C- 427/10, [OSCURATO:PERSONA] SpA, incorporante la [OSCURATO:PERSONA] dell’[OSCURATO:SOCIETA], che recepisce in motivazione le sopra riportate osservazioni; - orbene, tale profilo di diritto Unionale, evidentemente centrale per la soluzione della controversia, non emerge minimamente dalla motivazione, che pertanto è effettivamente apparente; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - tale conclusione trova conferma anche nelle puntuali deduzioni svolte in memoria, con le quali si richiamano nuovamente le indicazioni della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, già esposte nella giurisprudenza sopra citata e ora ribadite dalla recentissima statuizione riportata da parte contribuente che proprio in memoria richiama la pronuncia CGUE, sent. 13 ottobre 2022, nella causa C-397/21, la quale ha statuito che “la direttiva 2006/112/CE del Consiglio, del 28 novembre 2006, relativa al sistema comune d’imposta sul valore aggiunto, letta alla luce dei principi di effettività e di neutralità dell’imposta sul valore aggiunto (IVA), deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro ai sensi della quale un soggetto passivo al quale un altro soggetto passivo abbia fornito un servizio non può chiedere direttamente all’amministrazione tributaria il rimborso dell’importo corrispondente all’IVA che gli è stata indebitamente fatturata da tale prestatore e che quest’ultimo ha versato all’erario, qualora il recupero di tale importo presso detto prestatore sia impossibile o eccessivamente difficile a causa della sua messa in liquidazione e anche se non possa contestarsi alcuna frode o abuso a questi due soggetti passivi, cosicché non sussiste un rischio di perdita di gettito fiscale per detto Stato membro”; - l’argomentazione della CTR, quindi, risulta costituire quindi motivazione apparente, mancando del tutto essa di esaminare proprio il profilo, ora oggetto anche della più recente giurisprudenza unionale sopra citata, che invece richiede esperirsi un accertamento in fatto circa la sussistenza o meno delle condizioni di impossibilità o di eccessiva difficoltà relative al recupero dell’iva versata dal cessionario in capo al cedente; - il secondo motivo di impugnazione si incen tra sulla violazione dell’art. 30 ter del d.P.R. n. 633 del 1972 in relazione all’art. 360 c. 1 n. 3 c.p.c. per avere la CTR erroneamente attribuito al cessionario dell’azienda (parte controricorrente) la legittimazione al rimborso dell’iva, legittimazione che invece spettava unicamente al cedente [OSCURATO:SOCIETA].; Cons. Est. [OSCURATO:PERSONA] - alla luce della decisione in ordine al primo motivo, il secondo motivo è assorbito; - per tali ragioni, il primo motivo di ricorso è accolto; il secondo è assorbito; la sentenza va quindi cassata con rinvio al giudice dell’appello per nuovo esame nel rispetto dei principi sopra illustrati; - il motivo di ricorso incidentale, conseguentemente, incentrato sulla violazione dell’art. 15 del d. Lgs. n. 546 del 1992 e dell’art. 91 c.p.c. per avere la CTR disposto la compensazione delle spese, alla luce della decisione che precede, è assorbito; p.q.m. accoglie il primo motivo di ricorso principale; dichiara assorbito il secondo motivo del ricorso principale ed il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata e rinvia alla Corte di giustizia tributaria di