Cassazione n. 31544/2023

pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso N. 31567/2020R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA]– [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. , in persona del procuratore speciale [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliatain Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 1 65 , presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA],rappresentata e dife sa dagli avv.ti Margherita e [OSCURATO:PERSONA], come da procura in calce al ricorso -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA],[OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], PISSACROIARAFFAELE e [OSCURATO:PERSONA] -intimati – e contro [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. -intimata - N. 31567/20R.G. avverso la sentenza n. 824/2020della Corte d’appello dell’Aquila, depositata i n data 15.6.2020; udita la relazione della causa svolta nella adunanza camerale del 19.9.2023dal Consigliererelatore dr. S alvatore S aija . [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] per la [OSCURATO:SOCIETA].(di seguito, SGA, subentrata ex legeal [OSCURATO:SOCIETA]. ) notificò al [OSCURATO:PERSONA] s.r.l, nonché ad [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] -terzi acquirenti di alcune unità abitative della palazzina “[OSCURATO:PERSONA]”, in Castel di Sangro – ai sens i dell’art. 602 c.p.c., precetto per la somma di € 727.325,58, in forza di contratto di anticipazione edilizia assistito da ipoteca, successivamente pignorando i tre appartamenti di loro proprietà e così avviando l’esecuzione immobiliare a carico delle predette persone fisiche dinanzi al Tribunale di Sulmona. Gli esecutati proposero opposizione all’esecuzione ai sensi dell’art. 615, comma 2, c.p.c.; ottenuta dagli esecutati la parziale sospensione dell’esecuzione, la SGA introdusse il giudizio di merito, chiedendo il rigetto dell’opposizione, l’accertamento del proprio credito per effetto dell’anticipazione concessa con il contratto di anticipazione edilizia del 26.3.1991, nonché l’accertamento che la garanzia ipotecaria sui beni non era stata mai frazionata. Gli opponenti dedussero che gli accordi tra creditore e gli altri proprietari integravano la fattispecie di cui agli artt. 2872-2873 c.c., e che -per effetto della riduzione dell’ipoteca – potevano ritenersi obbligati per una minor somma di denaro. Dedussero altresì l’erroneità della contabilizzazione degli interessi, spettando solo quelli corrispettivi, e che la SGA aveva percepito N. 31567/20R.G. somme superiori rispetto a quelle dovute, per effetto delle transazioni intervenute con altri terzi proprietari di immobili del complesso “[OSCURATO:PERSONA]” , aventi causa della [OSCURATO:PERSONA]. Il Tribunale di Sulmona accolse l’opposizione con sentenza del 4.3.2015, dichiarando la nullità del precetto e del successivo pignoramento per insussistenza del credito. Dichiarò poi improcedibili le domande avanzate dalla stessa SGA nei confronti del [OSCURATO:PERSONA] e la condannòal pagamento delle relative spese processuali. Nel contraddittorio con il [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. e i terzi proprietari dell’immobile, la Corte d’Appello dell’Aquila rigettò il gravame di SGA (che, nel corso del giudizio d’appello, ha assunto la denominazione di AMCO – [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) con sentenza del 15.6.2020 e, per l’effetto, confermò la sentenza di primo grado. Osservò in particolare che: a)nella posizione processuale degli opponenti (che avevano chiesto accertarsi l’integrale insussistenza del credito, ovvero per la parte eccedente € 52.800,00) non poteva riscontrarsi alcun riconoscimento del debito, seppure in tale minore consistenza; b) che la stessa appellante aveva depositato, nel giudizio d’appello, copia del decreto del Tribunale di Sulmona del 25.2.2016, con cui era stata dichiarata l’esecutività del concordato fallimentare della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., debitrice principale,il che rendeva incerta la sussistenza e l’entità del credito residuo della SGA, che s’era insinuata al passivo fallimentare, non risultando da nessun atto processuale in che misura essa fosse stata soddisfatta in ambito concorsuale, donde l’insussistenza del suo diritto di procedere ad esecuzione forzata. Avverso tale sentenza ricorre ora per cassazione AMCO-[OSCURATO:PERSONA] s.p.a., affidandosi a formali quattro motivi; gli intimati non hanno N. 31567/20R.G. svolto difese. Con ordinanza interlocutoria n. 9386 del 5.4.2023, è stata disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti della [OSCURATO:PERSONA] s.r.l., società frattanto tornata in bonis.Ai sensi dell’art. 380-bis.1, comma 2, c.p.c., il Collegio ha riservato il deposito dell’ordinanza nei sessanta giorni successivi all’odierna adunanza camerale. [OSCURATO:PERSONA] 1.1 -Con il primo motivo si denunzia l’omesso esame circa un fatto decisivo, oggetto di discussione tra le parti, ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c. La ricorrente lamenta il fatto che la Corte territoriale, affrontando “il merito della pretesa” circa l’entità del credito residuo vantato dalla società, ha affermato che non fosse possibile accertare quale fosse l’importo per cui il credito era stato soddisfatto in seno al concordato fallimentare. Al contrario, sostiene la ricorrente,emergeva chiaramente dagli atti di causa (in particolare, dalle proprie note conclusive di primo grado, nonché dalla comparsa conclusionale di primo grado del Fallimento)che la percentuale di soddisfacimento riservata ai creditori chirografari (quale era SGA) era pari all’1%, ciò di cui la Corte territoriale non ha tenuto conto; così come essa non ha considerato i conteggi analitici offerti in corso di causa (comprensivi anche delle decurtazioni del credito insinuato, operate per effetto delle transazioniraggiunte con gli altri terzi proprietari), mai contestati dagli opponenti, e neanche ulteriori atti difensivi delle parti, da cui emergevano dunque tre dati numerici totalmente pretermessi dalla stessa Corte aquilana: 1) l’entità del credito per cui era stata avviata l’azione esecutiva nei confronti dei Pissacroia (€ 721.952,51); 2) la percentuale di soddisfacimento del credito chirografario, di cui la SGA aveva goduto in seno al concordato N. 31567/20R.G. fallimentare (1%); 3) l’entità del credito per cui la stessa SGA era stata ammessa al passivo fallimentare, in via chirografaria (€ 545.443,28). Se il giudice di merito avesse esaminato gli atti processuali da cui tali dati erano agevolmente evincibili, conclude la ricorrente, giammai avrebbe potuto adottarsila decisione contestata. 1.2 -Con il secondo motivo si denunzia la violazione o falsa applicazione degli artt. 115, comma 1, e 116, c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, nn. 3, 4 e 5, c.p.c. La ricorrente si duole della decisione nella parte in cui s’è ritenuto che il contegno processuale dei Pissacroia non deponesse per il riconoscimento del debitoquantomeno parziale, in misura pari ad € 52.800,00 complessivi; la Corte non avrebbe tenuto conto di taluni comportamenti processuali degli opponenti, che tanto– a dire della ricorrente - denotavano : 1) mancata proposizione del reclamo avverso l’ordinanza del giudice dell’esecuzione che aveva sospeso parzialmente l’esecuzione per la somma eccedente detto importo; 2) proposizione dell’istanza di conversione, in relazione al medesimo importo, con iniziale versamento delle prime rate; 3) mancata introduzione del giudizio di merito da parte degli stessi Pissacroia. 1.3 -Con il terzo motivo si denunzia la violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, n. 4, c.p.c. per omessa pronuncia sul secondo motivo d’appello; sotto altro profilo, alternativamente, si lamenta la violazione degli artt. 2808, comma 1, 2910, comma 2, 2858, 2889, ss c.c., e ancora degli artt.1372, comma 2, 1194, 2855 e 1273 c.c. in relazione all’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. La ricorrente assume che la Corte di Appello nulla avrebbe detto circa il secondo motivo proposto di gravame relativo alla pretesa errata applicazione, da parte del Tribunale di Sulmona, delle norme sull’accollo e sul frazionamento N. 31567/20R.G. del mutuo, pur non essendo applicabili al caso di specie. Ma se tanto la Corte aquilana avesse inteso fare, adottando la motivazione già censurata col primo motivo e quindi implicitamente rigettando il secondo motivo d’appello , allora essa sarebbe incorsa nella violazione delle norme indicate in rubrica. 1.4. - Con il quarto motivo si denunzia la violazione dell’art. 158 c.p.c., in relazione all’art. 360, comma 1, nn.1-4 c.p.c. La ricorrente si duole del fatto che la sentenza è stata adottata da Collegio illegittimamente che composto, oltre che da due giudici togati, da un giudice ausiliario,che ha assunto il ruolo di relatore, evidenziando l’illegittimità costituzionale degli artt. 62-72 del d.l. n. 69/2013, conv. in legge n. 98/2013, che appunto disciplinano la figura del giudice ausiliario d’appello, per contrasto con gli artt. 3 e 106 Cost. 2.1 – Deve esaminarsi per primo il quarto motivo, perché avente carattere potenzialmente assorbente.Esso è infondato. Com’è noto, la Corte costituzionale, con sentenza n. 41/2021, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71 e 72 del d.l.n. 69/2013 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia), convertito, con modificazioni, in legge n. 98/2013, nella parte in cui non prevedono che essi si applichino fino a quando non sarà completato il riordino del ruolo e delle funzioni della magistratura onoraria nei tempi stabiliti dall’art. 32 del d.lgs. n. 116/2017(Riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace, nonché disciplina transitoria relativa ai magistrati onorari in servizio, a norma della legge 28 aprile 2016, n. 57), ossia entro il 31.10.2025. Il giudice delle leggi ha poi precisato (in motivazione) che, fino a tale data, può configurarsi una temporanea tollerabilità costituzionale della citata normativa , N. 31567/20R.G. rispetto all’evocato parametro dell’art. 106, commi 1 e 2, Cost., e che in detto “periodo rimane … legittima la costituzione dei collegi delle corti d’appello con la partecipazione di non più di un giudice ausiliario a collegio e nel rispetto di tutte le altre disposizioni, sopra richiamate, che garantiscono l’indipendenza e la terzietà anche di questo magistrato onorario”. Conseguentemente, il quarto motivo è rigettato. 3.1 –Ciò posto, il primo motivo è fondato, per quanto di ragione. La Corte aquilana ha inteso dirimere la controversia sulla base di un documento (il decreto del Tribunale di Sulmona del 25.2.2016, con cui si dichiarava l’esecutorietà del concordato fallimentare della [OSCURATO:PERSONA], debitrice principale , dandosi atto della sua completa esecuzione da parte del terzo assuntore) che, a suo dire, determinava l’assoluta incertezza circa la stessa sussistenza del credito vantato dalla SGA (oggi AMCO), perché neppure era dato conoscere, dagli atti di causa, in quale misura la società stessa fossestata soddisfatta. Nel far ciò, però, la Corte aquilana ha effettivamente omesso di considerare significativi e decisivielementi fattuali, emergenti dagli atti di causa e quindi già oggetto di discussione tra le parti, così incorrendo nel vizio denunciato. In particolare, nell’adottare la suddetta decisione, la Corte del merito non ha preso in considerazione: 1) il fatto che SGA aveva goduto nell’ambito del concordato fall imentare della percentuale di soddisfacimento dell’1% del proprio credito , ciò che era desumibile sia dalle note conclusive depositate dalla stessa SGA in primo grado, nonché dalla comparsa conclusionale di primo grado del [OSCURATO:PERSONA]; N. 31567/20R.G. 2) il fatto che l’insinuazione finale del credito di SGA al passivo fallimentare ammontava ad € 545.443,28, il che era evincibile sia dal prospetto allegato alla memoria SGA ex art. 183, comma 6, n. 2, c.p.c., sia dalla comparsa di risposta e dalla comparsa conclusionale del Fallimento(detti atti processuali sono stati qui prodotti, rispettivamente, subdocc. 15, 20, 14 e 18) . Se tanto avesse considerato, la Corte aquilana – a mente dell’elementare principio per cui,una volta che il creditore abbia dato dimostrazione del proprio credito, spetta a chi lo contesti l’onere di dimostrarne il fatto impeditivo, modificativo o estintivo, ex art. 2697 c.c. –non avrebbe certo potuto affermare che la stessa sussistenza del credito della SGA era incerta, non avendo previamente ed effettiv amente apprezza to il credito iniziale dimostrato dalla creditrice, pur decurtato dai documentati pagamenti operati da altri terzi proprietari che con essa SGA erano giunti a transazione sulla medesima posizione creditoria(il che aveva indubitabilmente inciso sull’importo ammesso al passivo fallimentare, finalmente determinato ut supra), salvo altri ulteriori ed eventuali documentati pagamenti di terzi, nonché – appunto – d a lla somma derivanteda quanto incassato per effetto dell’esecuzione del concordato (anche per come solo prospettata ed evincibile dagli atti di causa); ciò perché, a mente dell’art. 135 l.fall., che sancisce l’obbligatorietà del concordato per tutti i creditori anteriori all’apertura del fallimento, essi “conservanola loro azione per l’intero credito contro i coobbligati, i fideiussori del fallitoe gli obbligati in via di regresso” (si veda sul tema, seppur in tema di concordato preventivo, ma con argomenti senz’altro replicabili nella materia che occupa, Cass., Sez. Un., n. 3022/2015). 4.1 –Il secondo e il terzo motivo restano conseguentemente assorbiti. N. 31567/20R.G. 5.1 –In definitiva, è accolto il primo motivo, è rigettato il quarto motivo, mentre sono assorbiti i restanti. La sentenza impugnata è dunque cassata in relazione, con rinvio alla Corte d’appello dell’Aquila, in diversa composizione, che procederà ad un nuovo esame dell’appello di SGA (oggi AMCO), tenendo conto anche dei superiori criteri,e provvedendo anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. la Corte accoglie il primo motivo, rigetta il quarto motivoe dichiara assorbiti i restanti. Cassa in relazione e rinvia alla Corte d’appello