Cassazione n. 44700/2021

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 25/11/2020 emessa dalla Corte di appello di Trento; visti gli atti, la sentenza impugnata e il ricorso; udita la relazione del consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile; udito l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensore di fiducia della parte civile [OSCURATO:PERSONA] in liquidazione, che ha concluso per il rigetto del ricorso; uditi l'avvocato [OSCURATO:PERSONA] e l'avvocato [OSCURATO:PERSONA], difensori di fiducia del ricorrente, che hanno chiesto l'annullamento della sentenza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ricorso ritualmente proposto, [OSCURATO:PERSONA] impugnava la sentenza con la quale la Corte di appello di Trento, in parziale riforma di quella di primo grado, lo assolveva dal reato a lui ascritto al capo 4) (già riqualificato ai sensi dell'art. 353-bis cod. pen.) per non aver commesso il fatto, confermando la condanna per la turbativa d'asta contestata al capo 1) e rideterminando la pena in anni due di reclusione ed euro 600,00 di multa, oltre al risarcimento del danno in favore della parte civile [OSCURATO:PERSONA], nei cui confronti veniva statuita una provvisionale di €80.000,00. 1.1. La Corte di appello ricostruiva la vicenda oggetto della residua imputazione, dando atto che il reato era maturato a seguito dello svolgimento, da parte dell'[OSCURATO:PERSONA] RISE, di una procedura di "pre-commercial procurement" (di seguito PCP) finalizzata all'affidamento dell'incarico di predisporre "Modelli organizzativi e di processo abilitanti il trasferimento tecnologico e l'applicazione di soluzioni innovative". La sentenza impugnata prendeva le mosse dall'affermazione della natura pubblica dell'[OSCURATO:PERSONA] RISE, richiamando le argomentazioni espresse con riguardo a tale ente, sia pur in diverso procedimento, da Sez.5, n.30726 del 9/9/2020, Giunchiglia, Rv.279908-02, sottolineando come l'Associazione era stata costituita dall'Università di Trento e da altro soggetto di diritto pubblico, la [OSCURATO:PERSONA], interamente finanziata dalla Provincia autonoma di Trento. Riteneva la Corte di appello che tale procedura aveva natura di gara ad evidenza pubblica, pur se nell'ordinamento interno non aveva una compiuta regolamentazione, risultando soggetta ai soli principi generali dettati dall'art. 27 del Codice degli appalti (per i c.d. "contratti esclusi"). La peculiarità del modello contrattuale cui la Trento RISE aveva fatto ricorso derivava dal fatto che l'affidamento in questione concerneva contratti di ricerca e sviluppo tecnologico, che richiedono forme meno rigide per l'individuazione del contraente. La Corte di appello, pur prendendo atto delle peculiarità della procedura in esame, dava atto della necessità della pubblicazione dell'avviso equivalente al bando di gara e della successiva fase del dialogo con tutti i soggetti interessati, cui doveva conseguire la scelta del contraente a seguito di una procedura comparativa. Nell'ambito di tale procedura, si assume che il Giunchiglia, nella veste di Presidente di Trento RISE, agiva in modo tale da condizionare l'esito della gara informale, in modo da garantire l'aggiudicazione in favore della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., tant'è che quest'ultima aveva sostanzialmente predisposto gli atti funzionali allo svolgimento della gara cui avrebbe dovuto successivamente partecipare. In particolare, si dava atto che lo schema generale sotteso al pre-commercial procurement contempla la possibilità di dialogo tra l'ente pubblico ed i partecipanti, ma solo nella fase successiva alla redazione dell'avviso di gara, mentre, nel caso di specie, vi era stata l'indebita predisposizione dell'avviso da parte della Deloitte. Proprio nell'ottica di garantire l'aggiudicazione alla predetta società, il bando si presentava estremamente generico, così da essere gestibile e modulabile, per consentire alla Deloitte di plasmarne il contenuto e l'offerta in funzione della sua certa aggiudicazione. L'intento illecito veniva ulteriormente perseguito mediante l'esclusione dell'unica società che, oltre alla Deloitte, aveva manifestato interesse all'aggiudicazione del contratto. 2. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto quattro motivi di ricorso di seguito sintetizzati. 2.1. Con il primo e secondo motivo deduce la violazione dell'art. 353 cod. pen., ritenendo che il contratto in oggetto, avendo la struttura del pre-commercial procurment, non rientra nel concetto penalistico di "gara", trattandosi di uno strumento contrattuale che espressamente contempla l'apporto del privato nella determinazione dell'oggetto della prestazione, data la peculiarità della stessa. A supporto di tale impostazione, è stata sottolineata l'espressa esclusione dell'obbligo di pubblicazione del bando sulla [OSCURATO:PERSONA] dell'UE, essendo previste forme di pubblicità alternative, nonché l'esclusione della preventiva specificazione dei criteri di valutazione ed il divieto, per gli interessati, dell'indicazione degli elementi dell'offerta economica. Le richiamate specificità del pre-commercial procurment consentirebbero di distinguere totalmente la procedura in esame dalle ordinarie forme contrattuali su base competitiva. Infine, la difesa ha evidenziato come, in base alla disciplina all'epoca vigente, i rapporti e le interlocuzioni tra soggetto pubblico e privato non solo non erano vietati, ma erano strettamente funzionali alla miglior individuazione dell'oggetto della prestazione. 2.2. Con il terzo motivo si deduce la violazione dell'art. 353 cod. pen., stante l'assenza di condotte idonee a determinare la turbativa della gara ed, in subordine, si eccepisce che ove si ritenesse configurabile il reato, la data di commissione andrebbe individuata nel 18 febbraio 2013, allorchè venne esclusa la partecipazione della PNO Netherlands, a nulla rilevando che la materiale aggiudicazione, in favore della Deloitte s.r.I., sia intervenuta in epoca successiva. 2.3. Con il quarto ed ultimo motivo di ricorso di contesta la natura pubblicistica dell'associazione Trento RISE. 3. Il ricorrente chiedeva la discussione orale, all'esito della quale le parti concludevano come in epigrafe. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato, pur dovendosi rilevare la diversa qualificazione del reato e l'intervenuta prescrizione dello stesso. 2. Seguendo l'ordine logico di trattazione, va preliminarmente esaminata la questione - sollevata con l'ultimo motivo di ricorso - concernente la qualificazione dell'ente presieduto dal Giunchiglia, posto che, ove non se ne riconoscesse la natura pubblica, verrebbe meno in radice la configurabilità del reato contestato. A tal proposito, ritiene la Corte di non discostarsi dal principio affermato, proprio con riguardo alla Trento RISE, in un diverso procedimento, nel quale, tuttavia, la problematica si poneva nei medesimi termini. Secondo la pronuncia resa da Sez.5, n.30726 del 9/9/2020, Giunchiglia, Rv.279908-02, la Trento RISE, pur avendo formalmente veste di ente di diritto privato, deve qualificarsi quale ente pubblico essendo stato costituito in forza di apposita legge dall'ente provinciale, svolgendo attività di formazione, di ricerca e di innovazione tecnologica volta alla realizzazione dell'interesse pubblico della promozione e lo sviluppo socio-economico del territorio di riferimento, al di fuori di ogni logica di tipo industriale o commerciale finalizzata al perseguimento di obiettivi di natura imprenditoriale o con scopo di lucro, tipici di chi opera in regime concorrenziale. Tale conclusione non è sovvertita dalle argomentazioni difensive, secondo cui l'associazione Trento RISE non era stata costituita con legge, bensì con atto pubblico; le finalità istituzionalmente perseguite erano molteplici e non univocamente riconducibili ad interessi pubblici e l'associazione non beneficiava unicamente di finanziamenti pubblici. Invero, si tratta di argomenti che trovano smentita nelle puntuali argomentazioni contenute sia nelle conformi pronunce di merito, che nella richiamata sentenza resa dalla Quinta Sezione, nonché nella sentenza resa da Sez.6, n. 19298 del 16/2/2021, Grianti, Rv.281161, pronunciatasi sempre con riguardo all'attività della Trento RISE. 3. Passando all'esame dei restanti motivi di ricorso, è possibile una trattazione congiunta, posto che trovano tutti fondamento su un sostrato comune, costituito dall'individuazione della natura giuridica dei contratti di pre-commercial procurment. Sostiene la difesa dell'imputato che lo schema contrattuale adottato dalla [OSCURATO:PERSONA] non è assimilabile alla nozione di gara disciplinata dall'art. 353 cod. pen. La particolarità dell'oggetto di tali contratti, consistente essenzialmente nello svolgimento di attività di ricerca e realizzazione di prodotti innovativi, non immediatamente suscettibili di commercializzazione, presupporrebbe un'ampia discrezionalità nella scelta del contraente e, al contempo, anche la legittima consultazione preventiva dei soggetti potenzialmente interessati, al fine di meglio dettagliare il contenuto del futuro contratto. Nella prospettazione difensiva, pertanto, il reato di cui all'art. 353 cod. pen. non sarebbe configurabile, proprio perché lo schema contrattuale risulterebbe escluso dal rispetto della normativa pubblicistica in tema di scelta del contraente. Ritiene la Corte che le argomentazioni difensive non siano dirimenti, in quanto limitate alla sola verifica della configurabilità del reato di turbata libertà degli incanti, omettendo di considerare che la condotta posta in essere risulta più correttamente riconducibile all'ipotesi criminosa prevista dall'art. 353-bis cod. pen. 3.1. In punto di fatto, risulta dalla doppia pronuncia conforme, che la fase preparatoria è stata sostanzialmente gestita dalla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in accordo con il Giunchiglia. Nelle predette sentenze, infatti, si ricostruiscono dettagliatamente i plurimi contatti preparatori, fino ad arrivare alla predisposizione del cosiddetto "annex", sostanzialmente un allegato tecnico all'avviso con il quale la [OSCURATO:PERSONA] avviava la ricerca del contraente. In particolare, nella sentenza di primo grado (si vedano pg.40 e seg.) è stato comparato il testo predisposto dalla Deloitte (ed inviato alla Trento RISE fin dal gennaio del 2012) e l'allegato tecnico che è stato pubblicato dalla Trento RISE nel giugno dello stesso anno (6.6.2012) unitamente all'avviso con il quale si dava inizio alla fase di ricerca e scelta del contraente. Le due sentenze di merito hanno accertato una sostanziale coincidenza tra i predetti "allegati tecnici", il che dimostra come la Deloitte non abbia intrattenuto con la [OSCURATO:PERSONA] una mera collaborazione preventiva rispetto alla predisposizione della documentazione di gara, ma ha sostanzialmente provveduto alla determinazione dell'oggetto del futuro contratto, modellandolo sulle proprie competenze e scelte di gestione del contratto, manifestando una sostanziale certezza in ordine alla futura aggiudicazione. Dopo la pubblicazione dell'avviso e dell'allegato tecnico, vi è stata - oltre a quella della Deloitte - un'unica manifestazione di interesse da parte della società PNO Netherland che, tuttavia, veniva esclusa e, quindi, non prendeva parte alla successiva fase culminata con l'aggiudicazione del contratto con l'unico contraente residuo (la Deloitte). 3.2. Orbene, tale condotta va qualificata non già ai sensi dell'art. 353 cod. pen., configurando piuttosto la similare fattispecie della turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, ex art. 353-bis cod. pen. Tale qualificazione, è stata esclusa nelle sentenze di merito, quanto meno con riferimento al capo 1) dell'imputazione, essendo stata riconosciuta solo con riguardo ad altra procedura contestata al capo 4), rispetto alla quale il Giunchiglia è stato assolto in appello per non aver commesso il fatto. La qualificazione giuridica recepita nelle sentenze di merito non è condivisibile, ove si consideri che l'indebita collusione tra la Deloitte ed il Giunchiglia è andata ad incidere a monte della procedura comparativa, nel momento stesso in cui si delineava il contenuto del futuro contratto ed ha comportato l'alterazione di una procedura contrattuale che, pur non del tutto equiparabile alle tipiche ipotesi di contratto di appalto, era ugualmente soggetta ai principi di imparzialità nella scelta del contraente. Il fatto che nella procedura del pre-commercial procurment è consentita una fase di interlocuzione con i soggetti interessati alla stipula dell'accordo, non esclude, infatti, che il momento della scelta del contraente debba essere comunque improntato ad una comparazione secondo il criterio di imparzialità, evidentemente violato lì dove uno dei contraenti ha sostanzialmente provveduto ad individuare l'oggetto del futuro contratto. Applicando tale principio al caso di specie, ne consegue che l'allegato tecnico, modellato sul documento predisposto dalla Deloitte e recepito dalla [OSCURATO:PERSONA], ben può essere qualificato quale atto equipollente al bando di gara, la cui redazione - frutto dell'indebita collusione tra i vertici della Deloitte e della [OSCURATO:PERSONA] - ha consentito di eludere la successiva fase di comparazione delle proposte e di valutazione, nel contraddittorio con i soggetti interessati, dei possibili contenuti del contratto. 3.3. Una volta riqualificata la condotta contestata al ricorrente al capo 1) ai sensi dell'art.353-bis cod. pen., la consumazione del reato va collocata al più tardi alla data di pubblicazione (6 giugno 2012) dell'avviso pubblico e dell'allegato tecnico, contenente i contenuti del futuro contratto. Considerando il termine massimo, pari a 7 anni e 6 mesi, tenuto conto anche i periodi di sospensione, il reato risulta prescritto con conseguente annullamento senza rinvio della sentenza impugnata e conferma delle statuizioni civili. Ai fini della responsabilità civile, infatti, rileva l'accertamento della condotta illecita che, per le ragioni anzidette, deve ritenersi pienamente sussistente.4. Alla conferma delle statuizioni previste in favore della parte civile, consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Qualificata la condotta ai sensi dell'art. 353-bis cod. pen., annulla senza rinvio la sentenza impugnata perché il reato è estinto per intervenuta prescrizione, confermando le statuizioni civili. Condanna il ricorrente alla rifusione delle spese di rappresentanza e difesa sostenute nel presente giudizio dalla parte civile associazione [OSCURATO:PERSONA] in liquidazi