Cassazione n. 24693/2022

e SENTENZA sul ricorso 17962-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA], presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - 2022 contro [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA]), in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 31, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 1842/2016 della CORTE D'APPELLO di MILANO, depositata il 22/02/2017 R.G.N. 1154/2014; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/04/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; il P.M. in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] visto l'art. 23, comma 8 bis del D.L. 28 ottobre 2020 n. 137, convertito con modificazioni nella legge 18 dicembre 2020 n. 176, ha depositato conclusioni scritte. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il Tribunale di Lodi, in parziale accoglimento del ricorso di [OSCURATO:PERSONA], dirigente medico con contratto a tempo determinato (per 36 mesi) e parziale (per 25 ore settimanali) presso la [OSCURATO:PERSONA] di Lodi, aveva dichiarato l'illegittimità dei due licenziamenti per giusta causa a lui intimati dall'[OSCURATO:PERSONA] della Provincia (d'ora innanzi per brevità ASST) di Lodi, il primo per mancanza di contestazione e il secondo per genericità della stessa, statuendo in suo favore il risarcimento del danno parametrato alle retribuzioni perdute sino al termine di durata del rapporto di lavoro; 2. la Corte territoriale di Milano, pronunciando sugli appelli - rispettivamente, principale e incidentale condizionato - dell'[OSCURATO:PERSONA] e del lavoratore, riteneva che il primo licenziamento del 28.2.2012 fosse stato, in realtà, revocato per fatti concludenti, ma che legittimo e giustificato fosse il secondo del 16.4.2012, perché preceduto da contestazione «ampia e dettagliata» e sufficientemente specifica, laddove si contestava al medico «di essere stato tratto in arresto e affidato al medesimo istituto carcerario nel quale svolgeva l'attività per la quale era stato assunto», e ciò per fatti integranti i reati di cui agli artt. 73 (produzione, traffico e detenzione di sostanze stupefacenti) e 83 (prescrizione abusiva) del d.P.R. n. 309/1990; 3. rilevava il giudice d'appello che «la lamentata violazione del termine di cui agli artt. 55-bis e 55-ter d. Igs. n. 165/2001 (era) quindi solo formale e priva di conseguenze sul diritto di difesa» del lavoratore, che aveva inoltrato lunga memoria scritta ed era stato sentito; osservava che erano sussistenti anche gli addebiti, i quali avevano determinato il venir meno del rapporto fiduciario in quanto il medico si era trovato nell'impossibilità di adempiere alle sue mansioni perché attinto da ordinanza di custodia cautelare per «somministrazione di farmaci al di fuori dei limiti legali ai pazienti», com'egli stesso aveva affermato; 4. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] sulla base di sette motivi, ai quali ha opposto difese, con controricorso, l'ASST di Lodi. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta concludendo per il rigetto del ricorso. R.g. n. 17962[2Q47 Cons. est. asciaro [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente denuncia, ex art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 115, cod. proc. civ., primo comma, per non essersi la decisione impugnata fondata sulle prove proposte dalle parti e sui fatti non contestati; sostiene, in sintesi, che: a) alla data del licenziamento egli non era affatto sospeso dall'esercizio della professione né era detenuto nello stesso carcere che era suo luogo di lavoro, donde la possibilità di adempiere le proprie mansioni; b) che egli non aveva mai ammesso di aver «somministrato farmaci al di fuori dei limiti legali ai pazienti», come invece erroneamente ritenuto dalla Corte territoriale. 2 II motivo è inammissibile. Il ricorrente non si confronta con la motivazione della sentenza, che in realtà non afferma affatto che, alla data del licenziamento, egli fosse nell'impossibilità di adempiere le proprie mansioni costituendo, piuttosto, la situazione di impedimento all'esercizio della prestazione elemento costitutivo dell'illecito contestato, come tale richiamato nell'iter argomentativo della decisione impugnata. A ben vedere, la doglianza mira a fornire un riesame degli elementi emersi nella fase istruttoria, sottolineando che al momento dell'emissione del provvedimento espulsivo l'impedimento a rendere la prestazione, legato allo stato detentivo, era ormai cessato, circostanza di fatto la cui decisività sarebbe stata trascurata, a parere del ricorrente, dalla Corte territoriale. Sennonché tale profilo non è deducibile come violazione dell'art. 115 cod. civ., ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ.. Questa Corte ha da tempo consolidato il principio secondo cui una censura relativa alla violazione dell'articolo 115 cod. proc. civ., non può avere ad oggetto l'erronea valutazione del materiale istruttorio compiuta dal giudice di merito, ma solo il fatto che questi abbia posto a base della decisione prove non dedotte dalle parti o disposte d'ufficio al di fuori dei limiti legali, ovvero abbia disatteso, valutandole secondo il suo prudente apprezzamento, delle prove legali, o abbia considerato asciaro come facenti piena prova, recependoli senza apprezzamento critico, elementi di prova soggetti invece a valutazione (tra le altre: Cass. 30 novembre 2021, n. 37593; Cassazione civile sez. un., 30 settembre 2020, n.20867; Cass. 3 novembre 2020, n.24395; Cass. nn. 1229 del 2019, 4699 e 26769 del 2018). Com'è agevole constatare, trattasi di profili non ricorrenti nel caso di specie. 3. Con il secondo motivo si deduce, ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., la nullità della sentenza perché corredata, in violazione dell'art. 132 cod. proc. civ., da motivazione solo apparente essendo «stata del tutto pretermessa l'indicazione degli elementi da cui il giudice ha tratto il proprio convincimento». 4. Il motivo non è fondato. Il vizio di motivazione che solo può dare luogo alla cassazione della sentenza è quello che attinge il nucleo fondamentale della statuizione, il cosiddetto minimo costituzionale di esplicitazione delle ragioni poste a base della sentenza. Esula invece da questo perimetro l'insufficienza della motivazione o anche la sua eventuale non plausibilità. Nella specie, il giudice d'appello dà conto delle ragioni sottese alla decisione, avendo ritenuto, sia pure con motivazione stringata, gli addebiti documentalmente comprovati, in ragione dell'impossibilità di espletare le mansioni per effetto dell'adozione di un provvedimento di custodia cautelare in carcere per «somministrazione di farmaci al di fuori dei limiti legali a pazienti», come affermato (si legge testualmente nella motivazione della sentenza impugnata) dallo stesso Marazzi: episodio che è stato ritenuto, anche per l'intenzionalità della condotta integrante reato, di gravità tale da giustificare il licenziamento. 5. Con il terzo mezzo il ricorrente lamenta, in relazione all'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione fra le parti. La Corte territoriale avrebbe, infatti, ignorato che, alla data del licenziamento, il Marazzi non era sospeso dall'esercizio della professione, né in stato di arresto e quindi ben poteva adempiere le mansioni, né egli avrebbe mai ammesso di avere «somministrato farmaci al di fuori dei limiti legali ai pazienti». 6. Il motivo non è fondato.asciaro Il ricorrente si duole, in sostanza, che vi sia stato un travisamento della prova, ma tale vizio non è denunciabile mediante ricorso per cassazione neppure ai sensi dell'art. 360 n. 5 cod. proc. civ., come da ultimo puntualizzato da Cass. n. 24395/2020 (alla cui ampia motivazione ci si riporta ai sensi dell'art. 118 disp. att. cod. proc. civ.). Il sindacato ai sensi dell'art. 360 c.p.c., n. 5, postula l'omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, ancora oggetto di contestazione tra le parti (per tutte: Cass. 37593/2021, cit.; Cassazione civile sez. lav., 26/06/2020, n.12873), mentre nella specie non è in discussione tra le parti il fatto storico indicato (i.e., l'assenza dello stato di arresto o della sospensione dall'esercizio della professione al momento dell'intimazione del recesso), ma se ne valorizza piuttosto, da parte del ricorrente, l'incidenza ai fini di un diverso (e per il Marazzi necessitato) apprezzamento dell'addebito disciplinare. In tal guisa la censura suggerisce una rivisitazione del compendio istruttorio affinché se ne fornisca una valutazione difforme da quella accolta dalla sentenza impugnata, ma non può il ricorso per cassazione enucleare un vizio rilevante a termini dell'art. 360, n. 5, cod. proc. civ. dal mero confronto tra le risultanze di causa, vale a dire attraverso un'operazione che suppone un accesso diretto agli atti e una loro delibazione non consentiti in sede di legittimità (v. Cass., Sez. U., 7 aprile 2014, n. 8053). 7. Con il quarto motivo denuncia, in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 55 d. Igs. n. 165/2001, come introdotto dall'art. 68 d. Igs. n. 150/2009, e dell'art. 55-bis d. Igs. n. 165, cit.. L'Amministrazione aveva (invero) convocato il dipendente, con telegramma recapitato il 6.4.2012, per l'audizione del [OSCURATO:DATA_NASCITA], e cioè senza rispettare il termine di preavviso di almeno 20 gg. stabilito dall'art. 55-bis, donde la decadenza dall'azione disciplinare e la conseguente illegittimità del licenziamento irrogato. 8. Con il quinto motivo, articolato in due distinte censure, il ricorrente deduce, in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell'art. 55, 55-bis e 55-ter d. Igs. n. 165, cit..R.g. n. 179 Cons. est. [OSCURATO:PERSONA]Amministrazione aveva sospeso il procedimento disciplinare contestualmente alla sua attivazione avvenuta con lettera in data 19.8.2011, ma poi, senza attendere - come avrebbe dovuto fare ex art. 55-ter, cit. - l'esito del procedimento penale, l'aveva inopinatamente riattivato con lettera del 19.12.2011. Inoltre, una volta riattivato il procedimento in data 19.12.2011, l'Amministrazione aveva convocato il dipendente solo con telegramma in data 6.4.2012, e quindi a distanza di oltre 100 gg., senza rispettare il termine di gg. 40 previsto, per la contestazione e convocazione del dipendente a discolpa, dall'art. 55-bis, commi 2 e 4, d. Igs. n. 165, cit.. 9. I motivi quarto e quinto, fra loro strettamente connessi, meritano trattazione congiunta. Essi sono infondati. E' stato già affermato, e il principio va qui ribadito, che il giudicato penale segna solo il termine massimo finale della sospensione e non vincola l'amministrazione ad attendere l'irrevocabilità della sentenza penale (Cass.41892/2021; Cass. n. 12662/2019; Cass. n. 7085/2020; Cass. n. 10224/2020). Nella specie, non è poi in contestazione che l'Amministrazione, una volta riattivato il procedimento, non abbia rispettato il termine di 20 gg. di preavviso e che abbia bensì convocato per il giorno 13.4.2012 il dipendente, ma con telegramma pervenuto solo il 6.4.2012. Sennonché, la violazione dei termini cui fa riferimento l'art. 55-bis., cit., ai fini della decadenza dall'azione disciplinare riguarda quelli per la conclusione del procedimento disciplinare e non quelli per l'audizione dell'incolpato che, in tanto rilevano, in quanto abbiano recato pregiudizio alla sua difesa. Con riferimento a questi ultimi, questa Corte (Cass. 7 giugno 2019, 15515; Cass. 22 agosto 2016, n. 17245) ha in particolare affermato, tanto in ambito di lavoro privato quanto in ambito di lavoro pubblico privatizzato, che la sanzione dell'illegittimità del licenziamento in caso di violazione del termine posto per le difese del lavoratore viene sempre collegata alla deduzione di un pregiudizio subito nell'articolazione delle giustificazioni da fornire al datore di lavoro. Il pregiudizio determinato dal mancato rispetto del termine a difesa deve essere, dunque, dedotto in concreto e non in via astratta. Così è stato precisato, ponendosi proprio in evidenza che la finalità di garanzia del diritto di difesa del lavoratore (Cass. 6 marzo 2019, n. 6555; Cass. 2 ottobre 208, n. 23895; Cass. 22 agosto 2016, n. 17245; Cass. 10 agosto 2016, n. 16900) comporta che i vizi procedurali correlati all'audizione del dipendente possono dare luogo a nullità del procedimento e della conseguente sanzione non di per sé soli, ma unicamente ove l'interessato dimostri di aver sofferto un concreto pregiudizio al proprio diritto di difesa. Nella specie il dipendente non ha neppure adombrato siffatto pregiudizio: egli è stato sentito ed ha altresì presentato, come testualmente riporta l'impugnata sentenza, «una lunga memoria scritta», il che esclude l'esistenza del vizio dedotto (Cass. 7.4.2021, n. 9313; conf. Cass. n. 6555/2019, cit.; Cass. n. 16900/2016, cit.). 10. Con il sesto mezzo denuncia, in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione degli articoli 5, 6, 7 e 8 CCNL della Dirigenza medico veterinaria del SSN, dell'art. 7 St. Lav. e degli artt. 1175- 1375 cod. civ.. Afferma, in particolare, [OSCURATO:PERSONA] la nullità dell'intero procedimento disciplinare per omessa contestazione specifica dell'addebito e la conseguente illegittimità della sanzione irrogata. La contestazione, formulata dapprima con comunicazione del 19.8.2011 e poi, in sede di riapertura del procedimento, con nota 19.12.2011, difettava dell'enunciazione di addebiti specifici, contenendo generico richiamo agli illeciti penali richiamati nell'informativa del P.M.. 11. Il motivo non è fondato. Da tempo questa Corte ha chiarito che la contestazione dell'addebito ha lo scopo di consentire al lavoratore incolpato l'immediata difesa e, quindi, la stessa deve essere specifica, nel senso che deve contenere le indicazioni necessarie ed essenziali per individuare, nella sua materialità, la condotta addebitata. Si è precisato, peraltro, che l'accertamento relativo al requisito della specificità, riservato al giudice di merito, va condotto considerando che in sede disciplinare la contestazione non obbedisce ai rigidi canoni che presiedono R.g. n. 17.7 Cons. e re Casciaro alla formulazione dell'accusa nel processo penale né si ispira ad uno schema precostituito, ma si modella in relazione ai principi di correttezza che informano il rapporto esistente fra le parti, sicché ciò che rileva è l'idoneità dell'atto a soddisfare l'interesse dell'incolpato ad esercitare pienamente il diritto di difesa (cfr. fra le tante Cass. nn. 6099/2017, 4622/2017, 3737/2017, 619/2017, 6898/2016, 10662/2014, 27842/2009). Dal principio, di carattere generale, è stata desunta l'ammissibilità della contestazione per relationem, in ordine alla quale si è osservato che risultano rispettati i principi di correttezza e garanzia del contraddittorio qualora gli atti richiamati siano già a conoscenza dell'interessato, che, quindi, viene posto immediatamente nella condizione di svolgere un'adeguata difesa (Cass. nn. 5115/2010, 10662/2014, 29240/2017). Ne consegue la piena ammissibilità della contestazione mediante il richiamo ad atti del procedimento penale instaurato a carico del lavoratore, per fatti e comportamenti rilevanti anche ai fini disciplinari, ove le accuse formulate in sede penale siano a conoscenza dell'interessato, risultando rispettati, anche in tale ipotesi, i principi di correttezza e garanzia del contraddittorio (Cass.1.10.2018, n. 23771; conf. Cass. n. 10662 del 2014; Cass. n. 29240 del 2017). Ebbene, sia la contestazione del 19.8.2011 sia quella del 19.12.2011 contengono il riferimento all'arresto del dipendente in data 13.7.2011 in esecuzione d'ordinanza di custodia cautelare e il richiamo alla comunicazione del pubblico ministero, il quale aveva precisato, su richiesta dell'ASST di Lodi, che [OSCURATO:PERSONA] era indagato, ex artt. 63-73 dpr 309/1990, per «produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti e psicotrope» e per «prescrizioni abusive», donde la configurabilità delle infrazioni agli obblighi dell'art. 6-8 CCNL. Il ricorrente non disconosce peraltro di avere avuto contezza di tali accuse in relazione alla quali, sul versante disciplinare, aveva «fatto pervenire lunga memoria scritta»: ciò consente di escludere il vizio dedotto, posto che per ritenere integrata la violazione del principio di specificità è necessario, come noto, che si sia verificata una concreta lesione del diritto di difesa del lavoratore e la difesa esercitata in sede di giustificazioni asciaro è (si noti) un elemento concretamente valutabile per ritenere provata la non genericità della contestazione (Cass. 18.4.2018, n. 9590). 12. Con il settimo ed ultimo motivo denuncia, in relazione all'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., violazione o falsa applicazione dell'art. 2697 cod. civ. e degli artt. 5, 6, 7 e 8 CCNL dirigenza medico veterinaria del SSN. Si duole ancora il ricorrente dell'assenza di «elementi certi e obiettivi» e comunque di prove idonee a sorreggere il recesso datoriale, non avendo il ricorrente esercitato la «produzione, il traffico o la detenzione di sostanze stupefacenti o psicotrope» né redatto «prescrizioni abusive» ai sensi degli artt. 73-83 d.P.R. 309/1990 ovvero tenuto una condotta di tale gravità da determinare l'applicazione del licenziamento senza preavviso. 13. Il motivo infondato. Come noto, il vizio di violazione dell'art. 2697 cod.civ. si configura laddove il giudice abbia attribuito l'onere della prova a una parte diversa da quella che ne era gravata in applicazione di detta norma. Più in particolare, la violazione di legge, ai sensi del combinato disposto degli artt. 360 10 comma, n. 3 c.p.c. e 2697 c.c., può essere utilmente denunciata nei casi in cui il giudice di merito, a fronte di un quadro probatorio incerto, abbia fondato la soluzione della controversia sul principio actore non probante reus absolvitur ed abbia erroneamente qualificato il fatto come costitutivo della pretesa. Solo in tal caso l'errore condiziona la decisione, poiché fa ricadere le conseguenze pregiudizievoli dell'incertezza della prova su una parte diversa da quella che ne era onerata. Detta evenienza non si verifica, invece, allorquando il giudice, all'esito della valutazione delle prove assunte ed a prescindere dalla individuazione della parte tenuta a provare i fatti rilevanti ai fini della decisione della controversia, pervenga al convincimento che i fatti allegati dall'attore non siano provati, mentre lo siano quelli sui quali il convenuto ha fondato le proprie difese. In tal caso, infatti, il rigetto della domanda non discende dall'errata applicazione del principio dell'onere della prova, giacché, una volta affermato con certezza che il fatto allegato dall'attore non si è verificato mentre si è realizzato quello dedotto dal convenuto, diviene irrilevante stabilire se le circostanze da R.g. n. 179 Cons. est asciaro quest'ultimo allegate costituissero il fondamento di una mera difesa o di un'eccezione. Orbene, nel caso in esame la Corte territoriale non ha fondato la decisione sulla regola residuale dell'onere della prova, ma ha, al contrario, ritenuto provato ex actis l'addebito contestato. Né è possibile, denunciando la violazione dell'art. 2697 cod. civ. ovvero delle disposizioni del CCNL applicabile, rimettere in discussione la valutazione delle risultanze processuali e la ricostruzione della fattispecie operate dai giudici del merito poiché la revisione degli accertamenti di fatto da loro compiuti è preclusa in sede di legittimità (Cass. 7.12.2017, n. 29404). 14. Alla stregua delle suesposte considerazioni, il ricorso va dunque rigettato; le spese, nella misura liquidata in dispositivo, seguono la soccombenza. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115/2002, come modificato dalla I. 24.12.12 n. 228, deve darsi atto, ai fini e per gli effetti precisati da Cass., Sez. Un., n. 4315/2020, della ricorrenza delle condizioni processuali previste dalla legge per il raddoppio del contributo unificato, se dovuto. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso; condanna il ricorrente al pagamento, in favore dell'ASST Lodi, delle spese del presente giudizio di legittimità che liquida in euro 5.000,00 per compensi professionali, oltre 200,00 per esborsi, 15% di spese forfettarie e accessori legali. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, dà atto della sussistenza dei presupposti pro