Cassazione n. 39103/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA - D.A.P. nel procedimento nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 21/01/1978 avverso l'ordinanza del 15/12/2022 del TRIB. SORVEGLIANZA di SASSARIudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG, [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l'accoglimento del ricorso. Ritenuto in fatto 1. Con ordinanza del 15 dicembre 2022 il Tribunale di sorveglianza di Sassari ha accolto in parte il reclamo proposto dal detenuto [OSCURATO:PERSONA] contro il decreto del 30 maggio 2022 del Magistrato di sorveglianza di Sassari, che aveva respinto l'istanza Proposta ex art. 35-bis e 69 ordinamento penitenziario dallo stesso, per ottenere e ricevere dai familiari a mezzo posta o in occasione di colloqui alcuni generi alimentari (crostacei, frutta secca sgusciata, pezzi di nduja in confezione sottovuoto, acciughe spinate, molluschi sgusciati, alimenti con leggera impanatura di farina). In particolare, il Tribunale ha ritenuto che l'articolo 20 della Circolare del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria (D.A.P.) 2 ottobre 2017 regolamenta il ricevimento dei pacchi mensili dei detenuti ed ammette che possano essere ricevuti generi alimentari, salvo quelli che per modalità di confezionamento o per particolare natura risultino difficilmente controllabili o necessitano di manomissioni o risultano pregiudizievoli per l'ordine e la sicurezza o nocivi. Il regolamento interno dell'istituto penitenziario prevede la possibilità di ricevere pesce cotto purché ne sia consentita un'agevole ispezione ed individua i tipi di pesce ammessi (pesce spada, salmone, baccalà, polipo, calamaro, spigola, orata, merluzzo, tonno), tutto ciò che non è espressamente indicato non è ammesso. Secondo il Tribunale, si tratta di una limitazione che è solo parzialmente conforme alla Circolare; questa infatti stabilisce una previsione di carattere generale, alla cui luce non si comprende perché non sia possibile inserire nei pacchi il pesce azzurro, e dunque anche le acciughe, alimenti di non particolare pregio, per i quali neanche vi sono problematiche di confezionamento o conservazione, né è dato ravvisare criticità nell'ammettere il ricevimento di acciughe .sfilettate, crostacei, nduja. Al contrario, il Tribunale ha ritenuto di non autorizzare l'invio al detenuto, tramite pacco, di molluschi e pizza, alimenti che per la loro consistenza richiedono minuziosi e lunghi controlli, incompatibili con la destinazione al consumo immediato. 2. Avverso il predetto provvedimento ha proposto ricorso l'Avvocatura dello Stato, per il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, lamentando con unico motivo, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari ex art. 173 disp. att. cod. proc. pen., che tra i crostacei vi sono anche aragosta ed astice, cibi particolarmente pregiati e costosi il cui ingresso in carcere potrebbe comportare una posizione di prevalenza del detenuto all'interno del reparto, nonché il rischio che lo stesso ne faccia merce di scambio con altri detenuti, si tratta inoltre di beni in cui è possibile occultare comunicazioni in piccoli bigliettini; quest'ultima considerazione vale anche per la nduja che, essendo, assimilabile come consistenza ad un formaggio spalmabile, consente di veicolare al suo interno messaggi, e quindi è un alimento che non è possibile far transitare al detenuto senza previa manomissione. 3. Con requisitoria scritta, il Procuratore Generale, [OSCURATO:PERSONA], ha chiesto raccoglimento del ricorso.Considerato in diritto 1. Il ricorso è fondato Questa Corte ha ripetutamente affermato (da ultimo, Sez. 1, n. 34570 del 6/05/2022, Amato, n.m.; Sez. 1, n. 28258 del 09/04/2021, Gallico, Rv. 281998) che, in base alla disciplina di ordinamento penitenziario, a fronte del reclamo proposto dal detenuto, il magistrato di sorveglianza è anzitutto chiamato a procedere alla corretta qualificazione dello strumento giuridico azionato, verificando, preliminarmente, se sia configurabile, in relazione alla pretesa dedotta, una situazione di diritto soggettivo, ai sensi dell'art. 69, comma 6, lett. b), ord. pen., e se vi sia una correlazione tra tale posizione soggettiva e la condotta tenuta dall'Amministrazione penitenziaria; in caso di riscontro negativo, il reclamo deve essere qualificato come generico, ai sensi dell'art. 35, comma 1, n. 5), stesso Ord. peri., in quanto non rientrante nelle previsioni di legge in tema di tutela giurisdizionale, e il provvedimento che lo definisce deve essere ritenuto non impugnabile, né dinanzi al tribunale di sorveglianza né in sede di legittimità. Nel caso di specie, il Tribunale di sorveglianza, accogliendo parzialmente il reclamo di Pesce, ha ritenuto l'esistenza di una posizione di diritto soggettivo del detenuto avverso le determinazioni dell'Amministrazione penitenziaria, limitative del contenuto dei pacchi che, in regime penitenziario differenziato, lo stesso può ricevere dall'esterno. Si tratta di una conclusione non corretta, in quanto in contrasto con l'orientamento della giurisprudenza di legittimità che ritiene, viceversa, che la regolamentazione sul diritto alla ricezione, acquisto e possesso di oggetti e generi alimentari, in ogni caso garantito, incide soltanto sulle modalità del suo esercizio (v. sentenza n. 34570 del 2022 sopra citata), che restano affidate, in rapporto alla salvaguardia delle esigenze di sicurezza e igiene, alla discrezionalità amministrativa (sulla relativa distinzione v., esemplificativamente, Sez. 1, n. 36865 del 08/06/2021, Ministero della Giustizia, Rv. 281907-01; Sez. 1, n. 23533 del 07/07/2020, Mandala, Rv. 279456-01; Sez. 7, n. 7805 del 16/07/2013, dep. 2014, Attanasio, Rv. 260117- 01; Sez. 1, n. 767 del 15/11/2013, dep. 2014, Attanasio, Rv. 258398-01). Ne consegue che il reclamo del detenuto al magistrato di sorveglianza, e poi al Tribunale di sorveglianza, era stato proposto fuori dei casi consentiti dalla legge processuale, e che, pertanto, in accoglimento del ricorso del Dipartimento dell'amministrazione penitenziaria, l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio. P.Q.M. Annulla senza rinvio l'ordinanza