Cassazione n. 25289/2023

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere ORDINANZA sul ricorso 15349/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA]), in persona dell’Amministratore delegato e procuratore pro tempore, rappresentata e difesa unitamente dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], entrambi nella loro qualità di ex soci della ditta [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] e C, rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrenti - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso unitamente dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente – avverso la sentenza n. 2565/2018 della CORTE D'APPELLO di FIRENZE, depositata il 09/11/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 22/06/2023 da [OSCURATO:PERSONA] Ritenuto che 1.-[OSCURATO:PERSONA], quale socio della “Assinuova di [OSCURATO:PERSONA] e snc”, era agente della [OSCURATO:PERSONA] spa, ora [OSCURATO:PERSONA] spa. [OSCURATO:PERSONA], nel 2003,ha revocato l’incarico di agenzia alla Assinuova. Tuttavia, il Pacini ha costituito una diversa società, la “Piennebi di [OSCURATO:PERSONA] c.”attraverso la quale ha continuato ad emettere polizza in nome della [OSCURATO:SOCIETA] 2.-In tale contesto ha, per l’appunto, stipulato contratto con lo zio, [OSCURATO:PERSONA], che ha versato la somma di 650 mila euro per poi avvedersi che in realtà il nipote non era agente della [OSCURATO:SOCIETA] e che dunque il contratto che costui gli aveva fatto firmare (una polizza vita) non era vincolante per la società di assicurazione. 3.-[OSCURATO:PERSONA] ha dunque agito sia nei confronti del nipote [OSCURATO:PERSONA] che della [OSCURATO:SOCIETA], ora [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in primo grado, ha condannato il Pacini alla restituzione del premio corrisposto, ha rigettato la domanda di ulteriori danni avanzata dal Lorenzi, ed ha altresì rigettato la domanda verso la società di assicurazioni ritenendo che quest’ultima non avesse responsabilità per fatto dell’agente. [OSCURATO:PERSONA] ha impugnato la sentenza, e la Corte di Appello di Firenze, oltre che confermarela condanna del Pacini, ha altresì ritenuto responsabile la [OSCURATO:PERSONA] spa, ai sensi dell’articolo2049 c.c. 4.-Contro questa decisione ricorre la [OSCURATO:PERSONA] spa con due motivi. Resistono con controricorso sia Pacini che Lorenzi, che deposita memoria. Considerato che 5.-La ratiodella decisione impugnata. La decisione di secondo grado ritiene che la responsabilità della compagnia di assicurazione non è davalutarsi, come ha fatto il Tribunale, ai sensi dell’articolo 2049 c.c., come fosse una responsabilità da fatto del proprio preposto, bensì ai sensi dell’articolo 2043 c.c., norma nella cui previsione rientra la responsabilità per omissione. Ciò premesso,i giudici di appello individuano la condotta illecita nella circostanza di avere lasciato all’agente, pur dopo la revoca del mandato, gli stampati su cui poi costui ha emesso le polizze in questione. Ritiene la Corte di Appello ciò integri una responsabilità da condotta omissiva (non aver ritirato gli stampati) e che sia altresì rilevante in quanto la responsabilità per omissione deriva dal mancato adempimento di un obbligo di agire che può derivare oltre che da specifiche previsioni (norme, regolamenti, provvedimenti ecc.), altresì da una situazione di fatto che obbliga ad agire. La stessa Corte esclude poi che il Lorenzi possa aver concorso a causare il danno con una sua qualche condotta colpevole, e dunque esclude l’applicazione dell’articolo1227 c.c., in ragione del fatto che nessuno si sarebbe avveduto della falsità delle polizze. 6.- Il primo motivo di ricorso prospetta violazione dell’articolo 2043 c.c. e dell’articolo40 c.p., nonché difetto di motivazione. Sostiene la ricor rente che nell’ illecito omissivo la responsabilità può essere affermata conformemente all’orientamento giurisprudenziale dominante solo se l’omissione costituisce violazione di uno specifico obbligo di agire, e non di un generico dovere di farlo. Ciò premesso, non è ravvisabile, né dal contratto, che era stato rescisso, né sulla base di altre fonti,un obbligo della compagnia di assicurazione di impedire che l’ex agente continuasse a spendereil nome della società a danno di terzi . E ciò anche semplicemente considerando che l’incarico era stato revocato ben due anni prima, e che era stata fatta solita diffida di non spendere il nome della compagnia. Ritiene peraltro la ricorrente che la decisionedi secondo grado non è neanche adeguatamente motivata, in quantoapoditticamente assume che v’era obbligo di ritirare gli stampati e che la violazione di tale obbligo è stata causalmente determinante. Il motivo è fondato. Serve una premessa. E’ spesso fatta confusione tra l’omissione che caratterizza l’azione e l’omissione in senso stretto, ossia tra una condotta attiva, caratterizzata dall’omesso rispetto delle normecautelari, ed una condotta omissiva in senso stretto . Precisare la distinzione tra queste due figure è indispensabile poiché diverso è il regime giuridico dell’una e dell’altra, e diversa è la regola di responsabilità. Non ogni omissione integra un illecito omissivo: la colpa è da un punto di vista strutturale una omissione, consistendo nell’omesso rispetto di una regola cautelare. Chiagisce con colpa omette di osservare regole di prudenza: chi non si ferma allo stop è in colpa perché ha omessodi osservare un segnale stradale. Ma la responsabilità di costui (come di ogni altro che ponga in essere una condotta colposa) è attiva e non già omissiva. In sostanza, le omissioni in senso stretto non possono essere confuse con le azioni colpose, ossia con le azioni caratterizzate dal mancato rispetto di una regola cautelare. La differenza tra omissione ed azione, quanto all’illecito civile, è simile a quella penalistica tra reato omissivo proprio ed improprio, dove quest’ultimo è caratterizzato dal fatto di non impedire un evento che si aveva l’obbligo di impedire: l’agente rimane inerme rispetto ad un evento che dovrebbe evitare (ad esempio, omissione di soccorso). Anche nel diritto civile vale questa distinzione: l’omissione è caratterizzata dal mancato impedimento di un evento che si aveva l’obbligo di evitare, l’azione colposa è invece la causazione di un evento (non il suo mancato impedimento) dovuta ad omissione di cautele. Le due figurenel diritto civile sono trattate diversamente, poiché l’omissione (in senso stretto) è rilevante solo ove consista nella violazionedi un obbligo specifico di tenere la condotta imposta (Cass, 9067/ 2018; Cass. 12401/ 2013). La ragione di questo diverso trattamento è presto detta: se l’omissione in senso stretto fosse atipica, ossia potesse rilevare anche a prescindere dalla esistenza di un obbligo specifico di agire, ossia se potesse individuarsi una omissionenella violazionedi un qualsiasiobbligo generico, se non addirittura d el generico dovere di neminem laedere , allora sarebbe violata la libertà individuale : imponendo ossia di agire in ogni caso in cui lecircostanze lo impongono , anche se manca uno specifico obbligo di farlo, si determinerebbe una forte intromissione nella libertà individuale. L’obbligo inoltre graverebbe su un numero indeterminato di persone (chiunque si trovi in una situazionedata) , e sarebbe altresì una regola inefficiente: non c’èmotivo di imporre ad una persona, che non ha fa t to alcunché per determinare la situazione di pericolo, di spendere in risorse per evitarla (queste ragioni sono poste a giustificazione della regola restrittiva della responsabilità omissiva anche all’estero (v. Stovin v . Wise(1996) A.C. 923, ed in particolarel’opinione di [OSCURATO:PERSONA]). Non è un caso che tradizionalmente si ritiene che mentre l e condotte attive colpose siano da ricon durre all’articolo 2043 c.c. , e dunque sono atipiche, nel senso che la violazione di qualsiasi regola cautelare, anche se non specifica, può dare luogo a responsabilità, invece l’omissione in senso stretto sfugge alla regola “atipica” del 2043 c.c., perché essa è rilevante solo in presenza di un tipico obbligo di agire. Alla luce di tale criterio,dunque, va qualificata la condotta della compagnia di assicurazione, alla quale non si rimprovera,in realtà, una condotta omissiva in senso stretto- ossia non a vere impedito un evento a cui non ha minimamente concorso, come potrebbe essere per l’omissione di soccorso, che è tipica ipotesi di omissione in senso stretto- ma si rimprovera di avere agevolato la frode al terzo lasciando nelle mani dell’ex agente gli stampati su cui redigere il contratto: dunque una condotta attiva -la revoca del contratto deve essere eseguita con determinate cautele- caratterizzata dalla omissione di una di esse. La Corte di Appello ritiene che ciò che di illecito c’è nella condotta della compagnia è di non avere ritirato gli stampati dopo avere revocato il mandato al Pacini. Significativamente, i giudici di merito riconducono la violazione di tale cautela all’articolo 2043 c.c. E’ evidente allora che la condotta che si imputa alla compagnia non è di omissione in senso stretto, ossia di violazione di uno specifico obbligo di agire perevitare l’evento, ma è di omesso rispetto di una cautela: nell’ambito della revoca del mandato (condotta attiva) l’assicurazione aveva,secondo la corte di merito, l’obbligo cautelare di riprendersi tutti gli stampati onde evitare che, da quelmomento in poi, il Pacini potesse utilizzarli abusivamente a danno di terzi . Il richiamo,dunque, alla regola giurisprudenziale sulla omissione in senso stretto non appare conforme a diritto. Non si tratta di stabilire se tra gli obblighi di agire vi siano solo specifici atti o anche la situazioneconcreta, poiché ciò rileva solo nel caso di omissione in senso stretto, ossia di una ipotesi nella qua le il convenuto non ha dato causa alla situazione in cui si sviluppa l’evento (nell’omissione di soccorso il passante non ha contribuito in alcun modo alla situazione di pericolo). Nel caso di specie,si contesta invece alla compagnia di avere dato causa, ossia di avere contribuito con l’omissione di una cautela (non dunque con una omissione in senso stretto) all’evento. Quindi la questione diventa se tra le regolecautelari imposte alla compagnia di assicurazioni nella condotta attiva, ossia nel revocare l’incarico al Pacini, vi fosse quella di riprendersi gli stampati ed, in caso positivo, se l’omissione di tale cautela possa dirsi causalmente efficiente. La risposta è negativa. L’individuazione degli obblighi cautelari non è mero accertamento in fatto rimesso al giudice di merito, poiché essi sono elementi costitutivi della colpa, ed il fatto colposo è un fatto che rientra in una fattispecie di colpa, l’individuazione della quale è suscettibile di censura in sede di legittimità, cosicome lo è l’errata sussunzione di un fatto in una fattispecie colposa. Ciò detto, era emerso chiaramente che la compagnia aveva diffidato il Pacini, una volta revocato l’incarico, dal fare uso “di qualsivoglia documento e/o stampato riferentesi al cessato incarico dirigenziale intercorso con la [OSCURATO:PERSONA]” (doc. 5). Era altrettanto pacifico che ciò accadeva dopo il formale recesso della allora [OSCURATO:SOCIETA] dal contratto di Agenzia. Non si vede perché, oltre a revocare il mandato ed a diffidare dall’uso del nome e dei documenti, la [OSCURATO:SOCIETA] avesse anche l’obbligo cautelare di riprendersi quei documenti,da dove questo obbligo cautelare derivi e quale sia la sua fonte. Se è vero che lecautele generiche, ossia quelle non previste da una specifica disposizione (e tale sarebbe quella di andarsi a riprendere gli stampati),vanno individuate in base alla loro idoneità ad evitare il danno (guidare prudentemente serve ad evitare incidenti), la diffida dall’utilizzo di quei documenti è già di per sé idonea ad imporre all’agentedi non utilizzarli, ove mai non fosse sufficiente già di per sé la stessa revoca del mandato, dal la quale un agente di assicurazione, di suo, ricava che non può più utilizzare i modelli. 6.1.- Del resto, la ricorrente censura anche un difetto di motivazione , che è fondato: la corte di merito non dice alcunché, come si è detto, su quale regola siafondata l’ulteriore cautela - rispetto a quella di diffidare dall’usare gli stampati -consistente nell’andarseli materialmente a riprendere. E questa carenza di motivazione rileva anche ai fini dello scrutinio delsecondo motivo. 7.-Il secondo motivo infatti prospetta la v iolazione dell’articolo 1227 c.c. La ricorrente assume che, comunque sia, il danno era evitabile da parte del danneggiato, semplicemente usando l’ordinaria diligenza: costui era il nipote del Pacini, e, come si deduce dal fatto che, dopo la revoca del mandato di agenzia, ha pagato i premi di altra polizza non a lui, ma a chi era subentrato, egli effettivamente sapeva del fatto che il nipote non aveva più l’incarico dalla [OSCURATO:SOCIETA]. La risposta della corte di merito è che, siccome i formulari eranoquelli originali, era impossibile per il cliente sospettare della falsa rappresentanza, o meglio, dell‘assenza di mandato. Questa ratio, oltre che illogica, è del tutto immotivata. E’ illogica in quanto fa cattivo uso delle presunzioni: non solo la circostanza che i formulari fossero quelli veri,da sola, non è idonea a indurne che il cliente non potesse sospettare alcunché,essendo il rapporto di agenzia manifestato da una serie di circostanze(la sede, il logo della compagnia, il riscontro che quest’ultima fornisce dopo la stipula ecc.); non solo, ma quell’elemento andava valutato insieme agli altri: il rapporto di parentela tra il cliente e l’assicuratore, la circostanza che il primo dei due aveva in essere altri rapporti e che, quando [OSCURATO:SOCIETA] ha revocato il mandato, ha pagato i premi alla diversa (rispetto a quella del nipote) agenzia. Tutti elementi non considerati in violazione della regola per cui il ragionamento presuntivo deve fondarsi su elementi gravi, precisi e concordanti, edella regola per cui il giudice di merito deve dare conto del perché ha considerato solo alcuni di tali elementi e non altr