Cassazione n. 06525/2022

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] nato il [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del TRIB. LIBERTA' di TRIESTE udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA], il quale, disposta la trattazione scritta ai sensi dell'art. 23, comma 8, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137, ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 25 marzo 2021 il Tribunale del riesame di Trieste, procedendo ai sensi dell'art. 310 cod. proc. pen., ha rigettato il ricorso presentato da [OSCURATO:PERSONA] avverso il provvedimento con il quale il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale della stessa città ha respinto l'istanza di sostituzione della misura cautelare della custodia in carcere, a lui applicata in relazione ai reati di favoreggiamento dell'immigrazione clandestina e tentata estorsione, con quella degli arresti domiciliari. A tal fine, ha stimato la concretezza e l'attualità del pericolo di fuga, sopravvenute alla condanna di [OSCURATO:PERSONA], in primo grado, a severa pena detentiva, e reputato l'inidoneità della misura degli arresti domiciliari, quantunque assistita da strumenti elettronici di controllo, a farvi fronte. 2. [OSCURATO:PERSONA] propone, con l'assistenza dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], ricorso per cassazione affidato a due motivi, con il primo dei quali lamenta violazione di legge per avere il 'Tribunale del riesame ravvisato la sussistenza del pericolo di fuga che, tuttavia, era stata espressamente esclusa all'atto dell'adozione del titolo genetico della misura cautelare, con conseguente violazione del principio della domanda cautelare e del divieto di reformatio in peius. Con il secondo ed ultimo motivo, deduce violazione di legge e vizio di motivazione per avere il Tribunale del riesame emesso la decisione impugnata senza avere prima instaurato il contraddittorio in ordine al pericolo di fuga, tema estraneo all'oggetto del procedimento incidentale introdotto dall'istanza di sostituzione della misura cautelare da lui presentata ai sensi dell'art. 299 cod. proc. pen.. Rileva, ulteriormente, che il provvedimento impugnato è incentrato su asserzioni prive di accettabile giustificazione argomentativa e smentite, piuttosto, da evidenze istruttorie indebitamente pretermesse dai giudici triestini. 3. Disposta la trattazione scritta ai sensi dell'art. 23, comma 8, dl. 28 ottobre 2020, n. 137, il Procuratore generale ha chiesto, con requisitoria del 21 novembre 2021, l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato e merita, pertanto, accoglimento, attesa la manifesta illogicità delle considerazioni svolte dal Tribunale del riesame in punto di concretezza ed attualità del pericolo di fuga. 2. Preliminarmente, va rilevato che privo di pregio si palesa il primo motivo di ricorso, con il quale si afferma che il Tribunale del riesame non avrebbe potuto legittimamente respingere l'appello ex art. 310 cod. proc. pen. riconoscendo rilevanza — per di più senza instaurare il previo contraddittorio tra le parti (obiezione mossa nell'ambito del secondo motivo di impugnazione, il cui esame, tuttavia, può essere utilmente anticipato, stante l'attinenza della doglianza al denunciato vulnus all'ortodossia processuale) — all'esigenza cautelare del pericolo di fuga, espressamente esclusa dal Giudice per le indagini preliminari all'atto dell'applicazione della misura cautelare della quale è stata invocata la sostituzione, che era stata, invece, imposta dalla ritenuta necessità di preservare la collettività dal rischio di nuove manifestazioni criminali dell'indagato. Al riguardo, deve premettersi che l'adozione della più rigorosa misura carceraria era stata illo tempore giustificata dalla indisponibilità, in capo a [OSCURATO:PERSONA], di un alloggio in cui essere collocato in regime di arresti domiciliari, e che il procedimento ex art. 299 cod. proc. pen. è stato incardinato — all'esito del giudizio di primo grado, suggellato dalla condanna dell'imputato alla pena di cinque anni di reclusione e 60.000 euro di multa — sul postulato della sopravvenuta e documentata possibilità di fruire di ospitalità continuativa presso una struttura alberghiera sita in Trieste. [OSCURATO:PERSONA] dell'udienza preliminare ha ritenuto che la circostanza segnalata dall'imputato non integrasse elemento di novità idoneo, in un contesto segnato dall'emissione della pronunzia a cognizione piena, ad attestare l'affievolimento del quadro cautelare. [OSCURATO:PERSONA] ha, dunque, proposto impugnazione innanzi al Tribunale del riesame che, pur dando atto dell'astratta attitudine della circostanza addotta a superare le ragioni sottese all'originaria applicazione della più rigorosa tra le misure cautelari, è pervenuto al rigetto dell'appello sul preponderante rilievo dell'esistenza di concreto ed attuale pericolo di fuga. 3. Così delineata la cornice nella quale si iscrive la censura difensiva, deve osservarsi come, presso la giurisprudenza di legittimità, sia da tempo consolidato l'assunto secondo cui «In materia di impugnazioni contro provvedimenti "de libertate", il tribunale della libertà, investito in sede di riesame o di appello del tema relativo alla insussistenza delle esigenze cautelari ritenute nella ordinanza, ha il potere di confermare la misura cautelare per esigenze diverse da quelle poste alla base della sua applicazione» (Sez. 1, n. 28525 del 08/09/2020, Signore, Rv. 279643; Sez. 6, n. 26458 del 12/03/2014, Riva, Rv. 259976; Sez. 5, n. 4446 del 05/12/2006, dep. 2007, Semeraro, Rv. 235687).Risulta, per contro, definitivamente superato l'opposto indirizzo, sporadicamente mutuato negli anni di prima applicazione del vigente codice di rito, che riteneva, invece, che, in siffatti casi, «è fatto divieto al tribunale della libertà di tenere conto di nuove e diverse esigenze cautelari rispetto a quelle fatte valere dal pubblico ministero nella sua richiesta e poste a base dell'ordinanza applicativa del giudice per le indagini preliminari», in tal senso militando la natura accusatoria del nuovo processo penale ed il disposto dell'art.291 cod. proc. pen., che stabilisce la dipendenza della decisione del giudice dalla richiesta del pubblico ministero (Sez. 3, n. 3577 del 20/10/1995, Pardi, Rv. 203113; Sez. 1, n. 1453 del 08/03/1995, Gironi, Rv. 201359). Ritiene il Collegio che corretta sia la scelta operata, al riguardo, dal Tribunale del riesame, determinatosi in coerenza con l'orientamento costantemente affermato ormai da cinque lustri. In questa direzione milita, in primo luogo, la generale configurazione del giudizio di appello cui, come chiarito già all'indomani dell'entrata in vigore del codice di procedura penale, è connaturale il potere di decidere nel merito anche in base ad elementi ed accertamenti diversi da quelli posti a base del provvedimento di primo grado (Sez. 5, n. 1373 del 30/06/1992, Scimone, Rv. 191560). Sotto altro, concorrente aspetto deve essere ribadito che la proposizione di istanza ex art. 299 cod. proc. pen., attraverso cui vengano dedotti la cessazione o l'affievolimento del quadro cautelare, quale effetto di circostanze sopravvenute all'applicazione della misura cautelare di cui è chiesta la revoca o la sostituzione, determina la devoluzione al giudice procedente, così come a quello dell'appello, dell'intero tema concernente la sussistenza e la pregnanza delle esigenze cautelari. A fronte, quindi, di una pregressa statuizione che ha cristallizzato, oltre agli aspetti che pertengono ai gravi indizi di colpevolezza, quelli afferenti al quadro cautelare, la richiesta di revoca o di sostituzione muove dalla sua prospettata evoluzione in melius, che impone al giudice di effettuare ogni opportuna valutazione, senza essere in alcun modo condizionato dalla tipologia delle esigenze cautelari in precedenza ravvisate né dalle pronunzie incidentalmente rese, in positivo o in negativo, in ordine alla loro ricorrenza. Tanto, a cagione della stringente ed ineludibile necessità di adeguare la risposta cautelare ai mutamenti che, in un senso o nell'altro, siano intervenuti nel corso del procedimento, che non soffre limiti di sorta in considerazione di provvedimenti che, proprio in quanto resi rebus sic stantibus, non hanno la forza vincolante propria del giudicato.Non appare, pertanto, estranea al sistema l'ordinanza, emessa dal Giudice per le indagini preliminari ai sensi dell'art. 299 cod. proc. pen. o dal Tribunale in sede di appello, che disattenda la richiesta di revoca o di sostituzione della misura cautelare in ragione di esigenze cautelari sopravvenute o, comunque, diverse da quelle apprezzate al momento dell'adozione del titolo genetico, eventualmente effettuando, alla luce degli elementi di nuova acquisizione, una nuova ponderazione del complesso delle evidenze disponibili. Siffatta ricostruzione non infrange, a dispetto di quanto obiettato dal ricorrente, il divieto di reformatio in peius — che va riferito al regime cautelare applicato e non anche alle argomentazioni che, in fatto ed in diritto, sorreggono la decisione del giudice — né il principio della domanda. Nel caso in esame, l'imputato è stato sottoposto alla misura cautelare chiesta dal pubblico ministero ed applicata dal Giudice per le indagini preliminari, che, per effetto dei più recenti provvedimenti, non è stata — né avrebbe potuto essere — modificata in senso deteriore. Ne discende che non è dato rinvenirsi la lamentata violazione, che non può conseguire alla mera enucleazione, in un settore connotato dal fisiologico adattamento della risposta giurisdizionale allo sviluppo del procedimento ed al comportamento del soggetto sottoposto a regime restrittivo, di un'esigenza cautelare in origine esclusa. A quest'ultimo proposito, è utile notare, in un'ottica più ampia, come coerente con la proposta ricostruzione si riveli il disposto dell'art. 275 cod. proc. pen., nella parte in cui, ai commi 1-bis e 2-ter, prevede che, in caso di condanna in primo o secondo grado, l'esame delle esigenze cautelari sia condotto tenendo conto, oltre che dell'esito del procedimento, di ogni altro elemento sopravvenuto e, a tal fine, rilevante. Né, va aggiunto, si palesa appropriata la denuncia del sacrificio del diritto al contraddittorio vantato dall'imputato il quale, nel proporre l'istanza de libertate, ha consapevolmente rimesso al giudice, in toto, la materia delle esigenze cautelari, da riesaminarsi, in ogni suo aspetto, alla luce delle circostanze di nuova emersione. 4. È, invece, fondato, come sopra anticipato, il motivo di ricorso con il quale si contesta la legittimità del giudizio di concretezza ed attualità del pericolo di fuga, espresso ai sensi dell'art. 274, comma 1, lett. b), cod. proc. pen.. Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità è ferma nel richiedere che il giudice formuli una prognosi che consenta di «ritenere, senza il ricorso a formule astratte e non verificabili in concreto, che sia imminente la sottrazione dell'indagato al processo e, in caso di condanna, alla irrogazione della pena» (Sez. 3, n. 18496 del 11/01/2017, F., Rv. 269630; Sez. 2, n. 44526 del 13/10/2015, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 265042). Nella fattispecie, il Tribunale del riesame ha tratto argomento dall'assenza di legami di [OSCURATO:PERSONA], cittadino bosniaco, con l'Italia e dalla sua presumibile intenzione di rientrare in patria allo scopo di sottrarsi alle conseguenze derivanti dalla commissione dei reati oggetto di addebito, risultato che egli potrebbe agevolmente conseguire contando sull'ausilio di soggetti che, dediti, come lui, all'immigrazione clandestina, ben potrebbero consentirgli di compiere un nuovo viaggio, stavolta in senso inverso, sottraendosi ai controlli frontalieri. Trattasi, deve tuttavia sottolinearsi, di un ragionamento che, astrattamente plausibile, non si emancipa dal piano delle mere ipotesi e non trova un, ancorché minimo, riscontro fattuale che testimoni dell'effettiva volontà di [OSCURATO:PERSONA] di lasciare l'Italia: pertinente appare, pertanto, il richiamo all'indirizzo ermeneutico secondo cui «In tema di esigenze cautelari, per ritenere la sussistenza di un concreto pericolo di fuga è necessario che ricorrano elementi indicativi della volontà dell'indagato di sottrarsi alla giustizia, che non posso essere evinti da una sua particolare condizione soggettiva preesistente alle condotte oggetto di valutazione. (Nella specie, la Corte ha annullato l'ordinanza del tribunale del riesame che aveva valorizzato i collegamenti all'estero dell'indagato, senza però indicare dati concreti circa la sua volontà di allontanarsi)» (Sez. 5, n. 5821 del 13/11/2017, dep. 2018, Pittia, Rv. 272107). D'altro canto, se è vero che «In tema di misure cautelari, l'attualità e concretezza del pericolo di fuga, di cui all'art.274 comma 1, lett.b) cod.proc.pen., deve essere accertata apprezzando tutti gli elementi utili risultanti dagli atti, quali il comportamento processuale ed extraprocessuale, i precedenti penali, le modalità del fatto e l'entità della pena, dai quali desumere la volontà e capacità dell'indagato di darsi alla fuga» (Sez. 6, n. 16864 del 07/03/2018, Vescio, Rv. 273011), non è men vero, per converso, che il Tribunale del riesame ha posto l'accento, oltre che sul profilo già vagliato, sulla spiccata determinazione criminale mostrata dall'imputato, autore di condotte sanzionate con la pena di cinque anni di reclusione e 60.000 euro di multa, e sull'assenza, nel suo comportamento processuale, di segno alcuno di resipiscenza o, comunque, positiva evoluzione della personalità, cioè su circostanze che appaiono espressive di propensione alla commissione di ulteriori reati ma che non valgono, in sé, a rendere concreto ed attuale il paventato pericolo di fuga. L'assoluta preminenza riconosciuta, nella motivazione del provvedimento impugnato, a tale esigenza cautelare rispetto a quella di tutela della collettività incrina, in definitiva, la coerenza logica dell'intera ordinanza ed inficia anche la conclusiva considerazione, da parte del Tribunale del riesame, della, quantomeno, dubbia attuabilità della soluzione alloggiativa prospettata da [OSCURATO:PERSONA], che dovrà essere nuovamente vagliata in esito al corretto apprezzamento del pericolo di fuga e di quello di recidiva. 5. I precedenti rilievi impongono, in conclusione, l'annullamento dell'ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale del riesame di Trieste per un nuovo giudizio che, libero nell'esito, sia emendato dal vizio riscontrato.