Cassazione n. 16329/2023

seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 28/02/2022 del GIP TRIBUNALE di FOGGIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni del PG [OSCURATO:PERSONA], nel senso del rigetto del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza indicata in epigrafe il G.i.p. del Tribunale di Foggia ha applicato la pena di mesi otto di reclusione ed euro 10.000,00 di multa su richiesta delle parti, ex art. 444 cod. proc. pen., a [OSCURATO:PERSONA] per la fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, del d.P.R. n. 309 del 1990 commessa da soggetto recidivo reiterato ex art. 99, comma quarto, ultimo periodo, cod. pen., in relazione ai nn. 1), 2) e 3) del secondo comma dello stesso articolo. 2. Avverso la sentenza [OSCURATO:PERSONA], tramite il difensore, ha proposto ricorso per cassazione articolando un unico motivo, di seguito enunciato nei limiti strettamente necessari per la motivazione ex art. 173, comma 1, disp. att. cod. proc. pen. Si deduce, ai sensi dell'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., l'illegalità della pena quale conseguenza della violazione dell'art. 99, comma quarto, cod. pen. Il giudice di merito, in sostanza, ancorché in ragione dell'intervenuto accordo delle parti ex art. 444 cod. proc. pen., avrebbe applicato una pena illegale con riferimento all'aumento per la contestata recidiva reiterata in ragione dell'insussistenza del presupposto della preesistenza, rispetto al reato sub iudice, di una sentenza di condanna (passata in giudicato) accertante la recidiva. L'aumento di due terzi sulla pena base, pur previsto con riferimento alla recidiva reiterata (specifica, infraquinquennale e dopo l'esecuzione della pena), ex art. 99, comma quarto, ultimo periodo, cod. pen., in relazione al secondo comma dello stesso articolo, renderebbe nella specie la pena illegale perché operato in assenza del detto presupposto di legge. 3. La Procura generale della Repubblica presso la Suprema Corte, nella persona del [OSCURATO:PERSONA], ha sollecitato per iscritto il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è inammissibile per plurimi profili. 2. Preliminare è difatti la disamina dell'ammissibilità dell'impugnazione stante il disposto di cui all'art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen. (introdotto con la legge 23 giugno 2017, n. 103). In forza del precetto di cui innanzi, in sintesi, il Pubblico Ministero e l'imputato possono ricorrere per cassazione contro la sentenza di applicazione di pena su richiesta delle parti solo per motivi attinenti all'espressione della volontà dell'imputato stesso, al difetto di correlazione tra richiesta e sentenza, all'erronea qualificazione giuridica del fatto e all'illegalità della pena o della misura di sicurezza. Ne consegue l'inammissibilità del ricorso per cassazione con cui si deducano vizi di violazione di legge differenti da quelli tassativamente indicati nel citato comma 2-bis (ex plurimis, Sez. 5, n. 19425 del 19/04/2021, Coco, in motivazione; Sez. 6, n. 1032 del 7/11/2019, dep. 2020, Pierri, Rv. 278337-01; Sez. F, n. 28742 del 25/8/2020, Messnaoui, Rv. 279761-01). 3. Necessita quindi verificare se integri una ipotesi di «pena illegale», legittimante il ricorso per cassazione ex art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., la considerazione della recidiva reiterata, contestata con riferimento alla fattispecie sub iudice, in assenza di una precedente dichiarazione di recidiva semplice contenuta in una sentenza irrevocabile di condanna. 3.1. Il quesito di diritto di cui innanzi merita risposta negativa, in quanto, la pena, al più, sarebbe «illegittima» ma non «illegale», anche qualora ci si ponesse nell'ottica del ricorrente, per cui ai fini del riconoscimento della recidiva reiterata sarebbe necessaria una precedente dichiarazione di recidiva semplice contenuta in una sentenza irrevocabile di condanna, non essendo sufficiente che, al momento della consumazione del reato, l'imputato risulti gravato da più condanne definitive per reati che manifestino una sua maggiore pericolosità sociale (questione della quale sono investite le Sezioni Unite sella Suprema Corte). 3.2. Rilevano nella fattispecie i recenti approdi in materia raggiunti dalle Sezioni Unite e, in particolare, da Sez. U, n. 877 del 14/07/2022, dep. 2023, Sacchettino, Rv. 283886, e da Sez. U, n. 47182 del 31/03/2022, Savini, Rv. 283818. 3.2.1. La citata sentenza «Savini», confortata dalla precedente giurisprudenza delle stesse Sezioni Unite, chiarisce che il tema della pena è il tema della coesistenza di due domini, quello del legislatore e quello del giudice, tra loro interrelati e tuttavia non confondibili. L'uno è espressione del potere di determinare il disvalore del tipo (ed eventualmente del sottotipo) astratto; l'altro del potere di determinare il disvalore del fatto concreto. Nel commisurare la pena il giudice si confronta, quindi, con due vincoli legali: quelli del primo tipo tendono a preservare le fondamentali opzioni legislative in ordine al disvalore del fatto reato astrattamente inteso; gli altri indirizzano e regolano la discrezionalità giudiziale nell'apprezzamento del disvalore del fatto reato storicamente concretizzatosi ai fini della individualizzazione della pena. Ogni violazione del primo travolge le prerogative del legislatore e i valori per i quali esse sono :3 riconosciute (nello Stato di diritto di stampo liberale, tali valori fanno capo all'individuo): la pena così determinata è illegale. La violazione delle regole che disciplinano l'uso del potere commisurativo - che resti rispettoso della determinazione legale - pone invece una questione di legittimità della pena. Muovendo da quanto innanzi, le Sezioni Unite «Savini» hanno rintracciato il criterio per distinguere la «pena illegale» dalla «pena illegittima». Premesso che (come rammentato da Sez. U, n. 7578 del 17/12/2020, dep. 2021, Acquistapace) quella di pena illegale è categoria che la giurisprudenza utilizza con esclusivo riferimento ai casi in cui la sanzione applicata dal giudice sia di specie più grave di quella prevista dalla norma incriminatrice o superiore ai limiti edittali indicati dalla stessa - trovando soluzione il caso opposto nel divieto di reformatio in peius -, l'illegalità della pena ricorre solo quando essa eccede i valori (espressi sia qualitativamente: genere e specie, che quantitativamente: minimo e massimo) assegnati dal legislatore al tipo astratto nel quale viene sussunto il fatto storico reato. Per quanto in concreto possa non essere agevole l'individuazione delle cornici edittali pertinenti al caso, è quindi solo la violazione di esse - che sono la manifestazione e il frutto del potere legale di determinazione della pena - a integrare la pena illegale. Ogni altra violazione delle regole che occorre applicare per la definizione della pena da infliggere integra un errato esercizio del potere commisurativo e dà luogo ad una pena che è illegittima. La puntuale identificazione degli estremi edittali è operazione essenziale, perché si possa giudicare della eventuale illegalità della pena inflitta e far così emergere il superamento di quel confine che il giudice non può valicare. Solo la pena che non sia prevista, nel genere, nella specie o nella quantità, dall'ordinamento, sovverte le valutazioni valoriali riservate al legislatore, e con ciò le ragioni di tale monopolio. Con essa il giudice viola «il limite assoluto, invalicabile, oltre il quale la pronunzia giurisdizionale sconfina nell'arbitrio e nell'usurpazione del potere legislativo» (sul punto Sez. U, n. 47182 del 31/03/2022, «Savini» fa esplicito richiamo a Sez. 1, n. 3048 del 15/10/1973, dep. 1974, Zulini, Rv. 126759, oltre cha a Sez. U, n. 6240 del 27/11/2014, dep. 2015, B., la quale, in motivazione, ha sottolineato che l'illegalità della pena rivela la mutazione subita dalla discrezionalità giudiziale, che da espressione e strumento della migliore attuazione della legge diviene il suo opposto). Solo una pena illegale travolge quindi anche il caposaldo della prevedibilità della sanzione, presupposto essenziale di una responsabilità penale che voglia farsi rispettosa del principio di colpevolezza. La sentenza «Savini» ha ritenuto non superfluo altresì rilevare e rammentare che la Corte europea dei diritti dell'uomo ha interpretato l'art. 7 della Convenzione come disposizione che non si limita a proibire l'applicazione retroattiva del diritto penale a detrimento dell'imputato, ma richiede la prevedibilità non solo del precetto ma anche delle specifiche conseguenze del reato. Ha precisato, la Corte EDU, che la prevedibilità attiene alla probabilità concreta per il destinatario di calcolare le conseguenze del proprio agire, in rapporto alle circostanze del caso (Corte EDU, 22 gennaio 2013, Camilleri c. Malta; Corte EDU, [OSCURATO:PERSONA] c. Spagna, citata; Corte EDU, GC, 12 febbraio 2008, Kafkaris c.Cipro). Come già rilevato tanto dalla giurisprudenza che dalla dottrina, la pena illegale contraddice le funzioni assegnate alla sanzione dalla Carta costituzionale e per la Corte costituzionale la funzione rieducativa della pena ha ricadute immediate in tema di legalità della pena. Sussiste la necessità costituzionale che la pena debba tendere alla rieducazione del condannato. Non può soddisfare tale esigenza una pena extra o contra legem, che cioè non trovi riscontro nelle statuizioni del legislatore. Essa è di per sé inidonea a conseguire la finalità rieducativa, che il potere legislativo ha ritenuto perseguibile attraverso L'esercizio del potere discrezionale giudiziale contenuto entro i limiti definiti. Solo una pena illegale, infine, confligge con la previsione dell'art. 13 Cost. che, nel vietare ogni forma di detenzione e di altra restrizione della libertà personale che non trovi titolo in un atto motivato dell'autorità giudiziaria e nei soli casi e modi previsti dalla legge, ribadisce la necessità della base legale della statuizione giudiziale che incide sulla libertà personale. Resta quindi confermata, concludono sul punto le citate Sez. U, n. 47182 del 31/03/2022, «Savini», la fondatezza del principio tradizionalmente enunciato dal giudice di legittimità. 3.2.2. Per esso, gli errori nell'applicazione delle diverse discipline che entrano in gioco nella commisurazione della pena danno luogo a una pena illegale solo se la risultante (ovvero la pena indicata in dispositivo) è per genere, specie o per valore minimo o massimo diversa da quella che il legislatore ha previsto per il tipo (o sottotipo) astratto al quale viene ricondotto il fatto storico reato. Fuori da tale caso, la pena è illegittima, ove commisurata sulla base della errata applicazione della legge o non giustificata secondo il modello argomentativo normativamente previsto (così argomentando, con riferimento alla fattispecie concretamente sottoposta alla sua disamina, la sentenza «Savini», chiarisce che qualora la pena concretamente irrogata rientri nei limiti edittali, l'erronea applicazione da parte del giudice di merito della misura della diminuente, prevista per un reato contravvenzionale giudicato con rito abbreviato, integra un' ipotesi di pena illegittima e non già di pena illegale, con conseguente preclusione ex art. 606, comma 3, cod. proc. pen., sempre nella specie, della relativa questione in quanto non dedotta con i motivi di appello).Sulla scorta delle precisazioni di cui innanzi la sentenza «Savini» condivide l'affermazione di Sez. 2, n. 22136 del 19/02/2013, Nisi, Rv. 255729, che esclude la riconducibilità alla categoria della pena illegale della sanzione che, pur osservando i limiti edittali, sia il frutto di errori, e anche l'avviso di Sez. 5, n. 8639 del 20/01/2016, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 266080, secondo la quale esula dalla nozione di pena illegale la sanzione che sia complessivamente legittima, ma determinata secondo un percorso argomentativo viziato. Parimenti, ha meritato adesione anche Sez. 2, n. 14307 del 14/03/2017, Musumeci, Rv. 269748, che ha ritenuto non illegale la pena che sia risultante dell'applicazione di un distinto aumento per ciascuna delle ritenute circostanze a effetto speciale e non tenga conto del criterio fissato dall'art. 63, comma 4, cod. pen., perché l'errore riguarda le «modalità di calcolo della pena», e non incide sui limiti edittali, comunque rispettati. Sono state altresì condivise Sez. 5, n. 23911 del 20/02/2019, Calogiuri, non mass., che ha ritenuto non dar luogo a pena illegale l'aver erroneamente calcolato prima l'aumento di pena per la continuazione tra i reati e poi quello per la recidiva, pur senza superare i relativi termini edittali, e Sez. 2, n. 46765 del 09/12/2021, Bruno, Rv. 282322, relativa a un caso di erronea applicazione della disciplina relativa a circostanza a effetto speciale, che non aveva determinato il superamento dei termini edittali del reato di cui si trattava. 3.2.3. Ponendosi sostanzialmente nel solco della sentenza «Savini», Sez. U, n. 877 del 14/07/2022, dep. 2023, Sacchettino, peraltro con specifico riferimento proprio all'impugnazione di una sentenza di applicazione di pena su richiesta delle parti, ha infine chiarito che la pena determinata a seguito dell'erronea applicazione del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee concorrenti è illegale soltanto nel caso in cui essa ecceda i limiti edittali generali previsti dagli artt. 23 e ss., nonché 65 e 71 e ss., cod. pen., oppure i limiti edittali previsti per le singole fattispecie di reato, a nulla rilevando il fatto che i passaggi intermedi che portano alla sua determinazione siano computati in violazione di legge 4. Calando simili considerazioni nel caso che occupa, la pena risultante dal dispositivo non risulta illegale, con conseguente inammissibilità del ricorso ex art. 448, comma 2-bis, cod. proc. pen., risultando rispettosa dei limiti astrattamente previsti per la reclusione dall'art. 23 cod. pen. e per la multa dall'art. 24 cod. pen. e rientrando nell'ambito della cornice edittale prevista dall'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990.5. Il ricorso si mostra inammissibili, sotto altro profilo, laddove il ricorrente, ancorché con un mero inciso, sembra dedurre l'erronea qualificazione giuridica della fattispecie ma sempre con riferimento alla ritenuta sussistenza della recidiva reiterata. Sul punto da ultimo evidenziato, difatti, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, la possibilità di ricorrere per cassazione deducendo, ai sensi del citato art. 448, comma 2-bis cod. proc. pen., l'erronea qualificazione del fatto contenuto in sentenza è limitata ai casi in cui tale qualificazione risulti, con indiscussa immediatezza, palesemente eccentrica rispetto al contenuto del capo di imputazione, con conseguente inammissibilità dell'impugnazione che denunci errori valutativi in diritto che non risultino evidenti dalla contestazione. Sul punto si veda Sez. 5, n. 33145 del 08/10/2020, Cari, Rv. 279842, la quale ha precisato che la verifica di cui innanzi deve essere condotta sulla base dei capi di imputazione, della succinta motivazione della sentenza e dei motivi dedotti nel ricorso (conforme, ex plurimis, Sez. 2, n, 14377 del 31/03/2021, Paolini, Rv. 281116). Parimenti, Sez. 4, n. 13749 del 23/03/2022, Gamal, Rv. 283023, la quale, muovendo dalla necessità che l'errore sia manifesto, configurabile quando tale qualificazione risulti, con indiscussa immediatezza e senza margini di opinabilità, palesemente eccentrica rispetto al contenuto del capo di imputazione, ha rilevato l'inammissibilità dell'impugnazione che denunci, in modo aspecifico e non autosufficiente, una violazione di legge non immediatamente evincibile dal tenore dei capi di imputazione e dalla motivazione della sentenza. Nella fattispecie, la prospettata erronea qualificazione giuridica non risulta con indiscussa immediatezza palesemente eccentrica in base alla lettura del capo di imputazione, della sentenza impugnata e del ricorso, che invero evidenzia esso stesso ben quattro diverse precedenti condanne dell'imputato per reati non colposi (fattispecie, quella in esame, peraltro differente da quella di cui a Sez. n. 44393 del 24/09/2019, Lamberti, Rv. 277214, invece attinente al riconoscimento di recidiva nei confronti di un imputato gravato da un solo precedente per delitto colposo). 6. In conclusione, all'inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali nonché della somma di euro tremila in favore della cassa delle ammende, ex art. 616 cod. proc. pen., che si ritiene equa valutati i profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità emergenti dal ricorso nei termini innanzi evidenziati (Corte Cost.13 giugno 2000, n. 186). P.Q.M. Dichia