Cassazione n. 08692/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso per conflitto di competenza iscritto al nr. R.G. 14854/2021, sollevato dal Tribunale di Potenza con ordinanza n. R.G. 769/2019 del 4/5/21 nel procedimento pendente tra: [OSCURATO:PERSONA] da una parte e [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] dall'altra; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio non partecipata del 3/12/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del PUBBLICO MINISTERO in persona del [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo che la Corte di Cassazione, ai sensi degli artt. 44, 45, e 47 c.p.c. voglia dichiarare la competenza del Tribunale di Matera alla trattazione del procedimento, con conseguente fissazione del termine di riassunzione del giudizio davanti a tale indicato ufficio giudiziario. [OSCURATO:PERSONA] Il Tribunale di Potenza, sezione specializzata in materia di impresa, con ordinanza depositata in data 5 maggio 2021 ha richiesto d'ufficio a questa Corte di regolare la competenza essendosi ritenuto a sua volta incompetente rispetto alla causa davanti a sé riassunta per la quale si era dichiarato incompetente il Tribunale di Matera. La società [OSCURATO:SOCIETA]. aveva convenuto in giudizio innanzi al Tribunale di Matera il Consorzio per lo sviluppo industriale della provincia di Matera, deducendone l'inadempimento rispetto al contratto stipulato tra le parti ed avente ad oggetto la gestione dell'[OSCURATO:PERSONA]. Il convenuto aveva eccepito l'incompetenza del Tribunale adito trattandosi di appalto pubblico di servizi avente rilievo comunitario, spettante, ai sensi dell'art. 2, comma 2, lett. F) del d.l. n. 1/2012, alle sezioni specializzate in materia di impresa appunto competenti a decidere le cause e i procedimenti "relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria". Il Tribunale di Matera, preso atto dell'adesione della società attrice all'eccezione della controparte, ha dichiarato con ordinanza la propria incompetenza, aderendo così all'interpretazione del Consorzio secondo cui il contratto posto a fondamento della domanda deve essere qualificato come appalto pubblico di servizi. Al contrario la sezione specializzata in materia di impresa del Tribunale di Potenza ha ritenuto la sussistenza di elementi idonei a ricondurre la fattispecie contrattuale oggetto di causa nell'alveo della diversa figura di Ric. 2021 n. 14854 sez. M2 - ud. 03-12-2021 -2- concessione di servizi, richiamando al riguardo il precedente di questa Corte n. 9139/2015. [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] ritiene di dare continuità all'orientamento espresso da questa Corte con la richiamata pronuncia n. 9139/2015. Secondo tale orientamento, va qualificato quale concessione di servizi "il contratto tra un ente pubblico e un imprenditore il quale, indipendentemente dal nomen iuris attribuito dalle parti, si risolva in una concessione, in quanto il rischio di gestione nel quale incorre l'amministrazione aggiudicatrice sia assunto integralmente o in misura significative dalla parte contrattuale"; al contrario si è fronte a un appalto pubblico di servizi, come tale devoluto - all'ulteriore condizione della sua rilevanza comunitaria - alla competenza della sezione specializzata, quando il contratto "non solo riguarda servizi resi alla pubblica amministrazione e non al pubblico degli utenti, ma soprattutto quando non determina, in ragione delle modalità di remunerazione, l'assunzione del rischio di gestione ad opera della controparte della pubblica amministrazione". Come ha sottolineato la sezione specializzata nell'ordinanza che ha sollevato il regolamento, secondo la consolidata giurisprudenza della Corte europea di giustizia, la differenza tra appalto di servizi e concessione di servizi risiede nel corrispettivo della fornitura di servizi, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall'amministrazione al prestatore di servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizi quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione e implicano che quest'ultimo assuma il rischio legato alla gestione dei servizi; Ric. 2021 n. 14854 sez. M2 - ud. 03-12-2021 -3- in particolare, una concessione di servizi richiede che l'amministrazione abbia trasferito integralmente o in misura significativa all'operatore privato il rischio di gestione economica connesso all'esecuzione del servizio (cfr., ad esempio, la pronuncia della Corte di giustizia 13 novembre 2008, nella causa C-437/07, Commissione c. Repubblica italiana). Principio dell'assunzione dei rischi economici della gestione del servizio che è stato recepito dalla giurisprudenza nazionale (cfr., per tutti, Cass., sez. un., n. 9965/2017 e Cons. Stato, adunanza plenaria, n. 22/2016). Nel caso in esame gli articoli 1 del capitolato speciale d'appalto e del contratto prevedono che l'oggetto del rapporto è l'affidamento in concessione della messa in servizio e gestione dell'[OSCURATO:PERSONA]; l'articolo 3 del capitolato speciale d'appalto dispone, quanto al corrispettivo, che esso è costituito dall'importo del contributo pattuito e dai proventi della gestione funzionale ed economica dell'[OSCURATO:PERSONA], specificando che "il gestore, oltre al contributo del consorzio, sarà remunerato attraverso il pagamento delle tariffe da parte degli utenti" e che "al gestore spetterà il diritto di percepire tutte le entrate derivanti all'applicazione delle tariffe relative alle attività erogate"; l'articolo 4 del contratto prevede altresì che al "gestore competono i proventi derivanti dalla gestione della infrastruttura e di tutte le attività economiche che in essa saranno attivate in base al progetto gestionale proposto in sede di gara". L'esame delle clausole contrattuali conduce, come ha evidenziato il pubblico ministero, a ritenere che il contratto stipulato dalle parti, indipendentemente dal nomen íuris attribuito, presenti le caratteristiche tipiche di una concessione di servizi atteso che, da un lato, non si è in presenza di un Ric. 2021 n. 14854 sez. M2 - ud. 03-12-2021 -4- rapporto bilaterale tra amministratore e affidatario, ma di un rapporto trilaterale che coinvolge anche gli utenti; dall'altro lato la remunerazione del gestore è costituita, oltre che dal corrispettivo a carico dell'amministrazione, anche dagli utili derivanti dal prezzo pagato dai fruitori del servizio, con conseguente assunzione da parte del concessionario del rischio economico relativo alla gestione del servizio medesimo, elemento dirimente ai fini della qualificazione del rapporto quale concessione di servizi. Va pertanto dichiarata la competenza dell'originariamente adito Tribunale di Matera, davanti al quale vanno rimesse le parti. P.Q.M. La Corte dichiara la competenza del Tribunale di Matera davanti al quale rimette le parti nei termini di legge. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della sesta/seconda sezione civile, il 3 dicembre 2021. Il Presidente (Lorenz