Cassazione n. 30937/2025

[OSCURATO:PERSONA] Consigliere [OSCURATO:PERSONA] ricorso iscritto al n. r.g. 26324/2024 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] -[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, MINISTERO DELL'ISTRUZIONE E [OSCURATO:PERSONA], in persona del Ministro pro tempore, elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 12, presso l’AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO; -ricorrenti – contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n.2647/2023 del TRIBUNALE di [OSCURATO:PERSONA]. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/06/2025 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede l’accoglimento del ricorso e la declaratoria della giurisdizione del giudice amministrativo. Fatti di Causa 1. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] giudice del lavoro dolendosi della mancata valutazione - nell’ambito della procedura concorsuale straordinaria per tre cattedre di ruolo nella regione Sardegna della classe di concorso AK56 (strumento musicale Saxofono)- di alcuni dei titoli tempestivamente allegati alla domanda di partecipazione che, ove correttamente valutati, gli avrebbero consentito di collocarsi in posizione utile tra i vincitori. 1.1. Ha chiesto perciò al Tribunale di adottare in via cautelare e urgente misure idonee ad assicurare il corretto inserimento nella graduatoria di merito dei vincitori per il conferimento dell’incarico ordinando all’amministrazione di procedere alla correzione della graduatoria inserendolo nel posto e con il punteggio a lui spettante e di adottare gli atti conseguenti necessari. 1.2. Nel merito “previo espletamento e/o accertamento di rito o di merito, in via definitiva e previo riconoscimento del diritto in esame ordinare e/o dichiarare tenute e/o condannare le amministrazioni resistenti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, ciascuno per quanto di rispettiva competenza, a procedere alla correzione della suddetta graduatoria, inserendo il ricorrente al rispettivo posto e con il punteggio a lui spettante per come sopra specificato”. 2. Il Ministero dell’Istruzione e del Merito e l’[OSCURATO:PERSONA] della Sardegna si sono costituiti eccependo preliminarmente il difetto di giurisdizione e contestando nel merito la pretesa. L’[OSCURATO:PERSONA] territoriale di Cagliari è rimasto contumace. 3. Il Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] ha rigettato l’eccezione di difetto di giurisdizione evidenziando che con la domanda non era stato chiesto l’annullamento di atti amministrativi ma piuttosto era stata domandata la corretta valutazione dei titoli per l’inserimento nella graduatoria di merito (richiama s.u. 17123 del 2019). Nel merito dell’azione cautelare, poi, ha ritenuto insussistente il periculum in mora essendo stato paventato un pregiudizio ipotetico, eventuale e comunque futuro. 4. Investito del reclamo da parte del Ministero dell’Istruzione e del Merito,con il quale l’amministrazione ha insistito per la giurisdizione del giudice amministrativo, il Tribunale lo ha dichiarato inammissibile evidenziando che “i provvedimenti urgenti emessi ai sensi dell'art. 700 c.p.c. sono provvedimenti privi di stabilità e inidonei al giudicato, i cui effetti, se pronunciati in corso di causa, sono destinati ad essere travolti dalla sentenza di merito, che conclude definitivamente il giudizio. Ne consegue che il reclamo proposto a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione resa dal giudice cautelare, nell’ambito di un procedimento d’urgenza in corso di causa ai sensi dell'art. 700 c.p.c., è inammissibile, non sussistendo alcun interesse concreto e attuale della parte a conoscere il giudice munito di giurisdizione, non avendo il provvedimento carattere decisorio né definitivo, neppure in ordine alla giurisdizione. Diversamente, nell’ipotesi di ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, ai sensi dell'art. 41 c.p.c., avendo già l’istante iniziato il giudizio di merito per il quale sorge l'oggetto del procedimento, unitamente all'interesse concreto e attuale a conoscere il giudice dinanzi al quale lo stesso deve eventualmente proseguire (cfr. Cass. civ., sez. Unite, ord., 7 luglio 2023, n. 19368); la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non è, infatti, preclusa dalla circostanza che il giudice adito abbia provveduto su un’istanza cautelare, pur se, ai fini della pronuncia, abbia risolto in senso affermativo o negativo una questione sulla giurisdizione, in quanto il provvedimento reso sull’istanza cautelare non costituisce sentenza e la pronuncia mantiene il suo carattere di provvisorietà (cfr. Cass. civ., sez. Unite, ord., 21 settembre 2020, n. 19667). In altri termini, una pronuncia, di conferma o di riforma, dell’ordinanza impugnata, in punto di giurisdizione, sarebbe inutiliter data, perché priva del carattere di definitività e di stabilità che è proprio soltantodella sentenza di merito.” 5. Il Ministero dell’Istruzione e del Merito e l’[OSCURATO:PERSONA] per la Sardegna hanno proposto ricorso per regolamento di giurisdizione ai sensi dell’art. 41 c.p.c. con il quale - nel dedurre che Ferrantelli ha proposto giudizio di merito davanti al Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] iscritto al R.G. n. 2647 del 2023 nel quale l’Amministrazione si è costituita insistendo per il difetto di giurisdizione del giudice adito e comunque per l’infondatezza delle domande azionate e che la causa era stata rinviata per la decisione all’udienza del 9 aprile 2025 - ha nno insistito per la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63 comma 4 del d.lgs. n. 165 del 2001. 6. Il Procuratore Generale ha rassegnato le sue conclusioni chiedendo alla Corte di dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo. [OSCURATO:PERSONA] non ha depositato memorie. 7. All’esito dell’adunanza camerale il Collegio ha riservato il deposito dell’ordinanza nel termine di sessanta giorni. Ragioni della decisione 1. Con il ricorso si deduce che la decisione della controversia appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo. In particolare è sottolineato che con la domanda proposta –sintetizzabile nel diritto reclamato dal Ferrantelli ad essere inserito in posizione utile tra i vincitori nella graduatoria stilata a conclusione delle procedure concorsuali– è denunciata l’errata valutazione dei titoli di studio indicati nella domanda di partecipazioneal concorso. In particolare, si evidenzia che non erano stati presi in considerazione due dei titoli indicati dal candidato e era stata omessa, conseguentemente , l’a ttribuzione di un punteggio che lo avrebbe incluso in posizione utile per il conseguimento del posto messo a concorso. 1.2. Si tratterebbedi attività che attiene alla fase pubblicistica della procedura concorsuale della formazione della graduatoria redatta appunto all’esito della valutazione dei titoli, nel cui ambito il Ferrantelli ( che come detto non è stato ricompreso nel novero dei vincitori del concorso) sarebbetitolare esclusivamente di un interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura stessa e rientrerebbe nella giurisdizione del [OSCURATO:PERSONA] stante la spiccata discrezionalità amministrativa ravvisabile nella valutazione della rispondenza dei titoli allegati dai candidati ai criteri indicati nel bando. 1.3. Evidenzia che, diversamente da quanto accade per le graduatorie a scorrimento o a esaurimento - dove effettivamente si configurano diritti soggettivi (e a queste si riferiscono i precedenti invocati dal Tribunale) -nel caso di specie si tratta di concorso straordinario disciplinato dall’art. 59 comma 9 bis del d.l. 25 maggio 2021 n. 23 convertito con modificazioni dalla legge 23 luglio 2021 n. 1206. 2. Tanto premesso, d eve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo. 2.1.In termini generali va ricordato che il ricorso per regolamento preventivo di giurisdizione, se proposto a seguito della declaratoria di difetto di giurisdizione resa dal giudice del reclamo cautelare in un procedimento d'urgenza "ante causam" ai sensi dell'art. 700 c.p.c., è inammissibile finché l'istante non abbia iniziato il giudizio di merito, nel quale si determina l'oggetto del procedimento e sorge l'interesse concreto e attuale a conoscere il giudice dinanzi al quale lo stesso deve eventualmente proseguire (cfr. Cass. 07/07/ 2023 n. 19368 ) e neppure è ammissibile il ricorso straordinario per cassazione, non avendo il predetto provvedimento carattere decisorio e definitivo, neppure in ordine alla giurisdizione (Cass. s.u. 24/05/2022 n.16764). 2.1. Ciò non toglie però che esso possa essere proposto qualora al momento del promovimento del regolamento, sia pendente, come nella specie, il giudizio di merito (Cass. s.u. 03/04/2025 n. 8804 ) anche dall'attore che ha comunque interesse, in presenza di ragionevoli dubbi sui limiti esterni della giurisdizione del giudice adito, concreto ed immediato alla risoluzione della questione da parte delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, in via definitiva, per evitare che vi possano essere successive modifiche della giurisdizione nel corso del giudizio così ritardando la definizione della causa, anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole) (cfr. Cass. s.u. 21/09/2006 n. 20504, 27/01/2011 n. 1876, 12/07/2011 n. 15237 e anche 18/12/2018 n. 32727, 12/05/2022 n. 15122, 26/06/2020 n. 12861 e 07/07/2023 n. 19368). 2.2. Sotto altro profilo, poi , va ricordato che la proposizione del regolamento preventivo di giurisdizione non è preclusa dalla pronuncia del Tribunale di rigetto del richiesto provvedimento cautelare. Questa, infatti, non costituisce sentenza neppure quando affronti e si risolva contestualmente la questione di giurisdizione (Cass. s.u. 30/03/2021 n. 8774, 20/06/2014 n. 14041, 19/01/2007 n. 1144 oltre a Cass. s.u. 24/05/2022 n.16764 cit.). 3. Accertata l’ammissibilità del regolamento e venendo all’esame della questione con esso posta va rilevato in via generale che ai fini della ripartizione della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo occorre avere riguardo non già al criterio della soggettiva prospettazione della domanda ma piuttosto al c.d. "petitum" sostanziale . Vale a dire che si deve considerare l'intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo. 3.1. In proposito non rileva che la pretesa giudiziale sia stata prospettata come richiesta di annullamento di un atto amministrativo atteso che l'individuazione della giurisdizione è determinata dall'oggetto della domanda, il quale, come detto, va inquadrato all'esito dell'indagine sull'effettiva natura della controversia in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio. (Cass. s.u.28/06/2006 n. 14846 e 14849, 15/05/2003 n. 7507) 3.2. Con specifico riguardo alle controversie in tema di lavoro pubblico contrattualizzato, va rilevato che "per procedure concorsuali di assunzione" ascritte al diritto pubblico e all'attività autoritativa dell'amministrazione (alla stregua dell'art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001) si intendono quelle preordinate alla costituzione "ex novo" dei rapporti di lavoro (essendo tali tutte le procedure aperte a candidati esterni, ancorché vi partecipino soggetti già dipendenti pubblici). 3.3. Non ne sono esclusi i procedimenti concorsuali "interni" che siano destinati a consentire l'inquadramento di dipendenti in aree funzionali o categorie più elevate. In tal caso si profila, infatti, una novazione oggettiva del rapporto di lavoro. 3.4. Al contrario quando la progressione resti all'interno di ciascuna area professionale o categoria -con acquisizione di posizioni più elevate meramente retributive o con il conferimento di qualifiche (livello funzionale di inquadramento connotato da uncomplesso di mansioni e di responsabilità) superiori (art. 52, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001) - la procedur a post a in essere dall'amministrazione avviene con la capacità e i poteri del datore di lavoro privato (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 165 cit.) e, conseguentemente, rientra nella giurisdizione del giudice ordinario tutte le volte che tale progressione avvenga secondo disposizioni di legge o di contratto collettivo, all'interno di ciascuna area professionale o categoria. Si tratta di procedura che è estranea all'ambito delle attività amministrative autoritative ed è retta dal diritto privato (art. 1, comma 1-bis, della legge n. 241 del 1990, nel testo attuale) restando perciò coerente la devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria (cfr. Cass. s.u.08/05/2006 n. 10419). 4. Tanto premesso [OSCURATO:PERSONA],insegnante precario all’epoca del ricorso in servizio con contratto a tempo determinato in scadenza il 31.8.2023, ha preso parte alla procedura concorsuale straordinaria per la copertura dei posti di scuola secondaria di primo e secondo grado residuati alle immissioni in ruolo, articolata per regione e classe di concorso, di cui alla D.D.G. n. 1081 del 6 maggio 2022, e disciplinata dall’art. 59, comma 9 bis del d.l. n. 73 del 2021, convertito con modificazioni in legge n. 106 del 2021, nonché dal d.m. n. 108 del 2022. 4.1. Con il ricorso si duole del fatto che, in esito alla valutazione dei titoli allegati alla domanda, non gli era stato assegnato un punteggio sufficiente ad inserirlo in posizione utile nella graduatoria redatta restando così escluso dal novero dei vincitori del concorso. 4.2. Nell’agire davanti al giudice ordinario Ferrantelli intende far valere l’illiceità dell’operato dell’Amministrazione nell’ambito della valutazione dei titoli allegati alla domanda di partecipazione al concorso con conseguente attribuzione di un punteggioinferiore rispetto a quello che gli sarebbe altrimenti spettato e, come detto, deteriore posizione nella graduatoria finale e indebita esclusione dai vincitori. 4.3. Si tratta in sostanza di una procedura concorsuale per l’assunzione a tempo indeterminato nell’amministrazione che avviene attraverso titoli ed esami con la redazione di una graduatoria finale rispetto alla quale il rapporto di lavoro poi si andrà a costituire nei confronti dei soggetti risultati in una posizione utile avuto riguardo ai posti messi a concorso. 4.4. Ciò che viene contestato è proprio la discrezionalità esercitata dall’amministrazione nella valutazione dei titoli allegati alla domanda refluente sulla corretta formazione della graduatoria che una volta approvata chiude la fase concorsuale restando da svolgere quella di nomina dei vincitori. È della corretta formazione della graduatoria che col ricorso è, nella sostanza, contestata la legittimità. 5. È ben vero che l'art. 63, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 devolve al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, “tutte”le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, “incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali”. Ove vengano in questione “atti amministrativi presupposti” al giudice è dato il potere di disapplicarli quando ne ravvisi l’illegittimità. 5.1. Tuttavia, la giurisdizione del giudice ordinario, non si estende a tutte le controversie che investono il rapporto di lavoro pubblico contrattualizzato ma si arresta davanti alle “controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni” come previsto dall’art. 63 comma 4 del citato d.lgs. n. 165 del 2001, che invece “restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo”. 5.2. È costante orientamento di questa Corte che criterio di demarcazione è dato dall’ambito concorsuale a cui si attagliano le critiche mosse con il ricorso; procedure che, come nella specie, si attivano con l’emanazione di un bando di concorso e sono caratterizzate dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione di una graduatoria, la cui approvazione, individuando “i vincitori”, rappresenta l’atto terminale del procedimento (cfr. Cass. s.u. 20/06/2007 n. 14290). E’ con l’approvazione della graduatoria concorsuale che si esaurisce l’ambito riservato al procedimento amministrativo ed all’attività autoritativa dell’amministrazione e subentra una fase in cui i comportamenti dell'amministrazione vanno ricondotti all'ambito privatistico, espressione del potere negoziale della P.A. nella veste di datrice di lavoro e nel patrimonio dell’interessato si consolida una situazione giuridica individuale di diritto soggettivo, nella quale rientrano tutti gli atti successivi alla stipulazione del contratto di lavoro, compresi quelli volti a disporne l’annullamento unilaterale o la caducazione automatica (cfr. Cass. s.u. 23/03/2017 n. 7483 e 16/11/2017 n.27196 che chiarisce ancora una volta che la procedura termina con l’approvazione della graduatoria). 5.3. Pertanto, quando, come nella specie, si tratta di una procedura selettiva fondata su una valutazione comparativa aperta all’esterno dell’amministrazione e volta alla costituzione del rapporto non in termini di mera stabilizzazione, secondo i parametri indicati poiché prevede momenti di reale determinazione discrezionale del possesso delle competenze richieste con prove disciplinari, strumentali insieme alla valutazione dei titoli prodotti strumentali alla costituzione del rapporto con la P.A. (cfr. Cass. s.u. 0 8/07/2024 n. 18653 relativa ad una fattispecie in cui la procedura finalizzata all'eventuale conferimento di incarichi era caratterizzata da emanazione di un bando, dalla valutazione comparativa dei candidati e dalla compilazione finale di una graduatoria di merito ed anche Cass. s.u. 05/04/2017 n.8799 e 20/12/2016 26270) e la controversia investa la valutazione dei titoli da utilizzare per la corretta formazione della graduatoria, che si è detto essere l’atto ultimo della procedura concorsuale,la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo (cfr . Cass. s.u.21/12/2018 n. 33212 e 27/02/2017 n. 4881). 6. In conclusione, per le ragioni esposte,deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo davantial quale pertanto va rimessa la causa anche per la liquidazi