Cassazione n. 32660/2022

ato la seguente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 14685/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] o Mariangiola, rapp.ta e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio elett.te domicilia in Livorno, alla p.zza Attias n. 37/41, come da procura speciale in calce al ricorso - ricorrente - Contro Comune di Collesalvetti, in persona del Sindaco p.t., rapp.to e difeso dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], presso il cui studio elett.te domicilia in Livorno, al C.so Amedeo n. 61, come da procura speciale in calce al controricorso; - con troricorrente - ( avverso la sentenza n. 2162/14/16 della [OSCURATO:PERSONA] della Toscana, sez. distaccata di Livorno, depositata il 12/12/2016, non notificata. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 3.11.22 dalla dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]; udito il P.G. che ha concluso per il rigetto del ricorso; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza n. 2162/10/16, depositata il 12 dicembre 2016, non notificata, la [OSCURATO:PERSONA] della Toscana, sez. distaccata di Livorno, accoglieva l'appello proposto dal Comune di Collesalvetti avverso la sentenza n. 99/1/15 della [OSCURATO:PERSONA] di Livorno, con compensazione delle spese di lite. Il giudice di appello rilevava: a) che il giudizio aveva ad oggetto l'impugnazione di un avviso di accertamento riguardante l'ICI per l'anno 2008, relativa a terreni edificabili, inclusi in un piano di lottizzazione a seguito di convenzione, per i quali la contribuente aveva proceduto ad una cessione integrale di cubatura; b) che la Commissione di primo grado aveva accolto il ricorso rilevando che il terreno era ormai inutilizzabile ai fini edificatori e che l'imposta andasse invece richiesta ai beneficiari della cubatura ceduta; c) che la cessione di cubatura non aveva inciso sulla qualificazione dell'area come fabbricabile attribuita dal PRG per cui rilevava solo ai fini della determinazione della base imponibile ai fini ICI e non sul presupposto impositivo, senza alcuna modifica del soggetto passivo dell'imposta. Tanto premesso, la CTR, in riforma della decisione di primo grado, riteneva la legittimità dell'avviso. 2. Avverso la sentenza di appello, [OSCURATO:PERSONA] o Mariangiola proponeva ricorso per cassazione, notificato il 6 giugno 2017, affidato a due motivi, a cui il Comune di Collesalvetti resisteva con controricorso e memorie difensive. Anche le ricorrenti depositavano memorie difensive. Il P.G. ha concluso per l'accoglimento del ricorso. Con ordinanza n. 26016 del 2019 questa Sezione rimetteva alle Sezioni Unite la questione di massima particolare importanza relativa alla tassabilità ai fini ICl/IMU dei cd diritti edificatori e con ordinanza n. 19152 del 2020 rimetteva la questione della natura reale o obbligatoria del contratto di cessione di cubatura ai fini della sua assoggettabilità ad imposta di registro in misura fissa o percentuale. Questa Corte, all'udienza del 7 ottobre 2020, rinviava a nuovo ruolo in attesa della pronuncia delle Sezioni Unite di questa Corte. [OSCURATO:PERSONA] 2.Con la prima censura si lamenta la violazione dell'art. 36 comma 2 d.l. 223/2006 che ha stabilito l'edificabilità dell'area sulla base dello strumento urbanistico generale adottato dal Comune, dichiarata costituzionalmente legittima dalla Corte Cost. con sentenza n. 266/2008, erroneamente applicata dalla CTR che ha omesso di considerare che l'area aveva perduto definitivamente l'edificabilità a mezzo della cessione della cubatura a terzi. Si deduce che la scrittura privata con cui si cede la cubatura non sia in realtà idonea ad elidere la capacità edificatoria del terreno ceduto né la sua qualificazione. 3. Con la seconda censura si lamenta la violazione dell'art.112 c.p.c., in relazione all'art. 360, n. 4, c.p.c., per avere il decidente accolto il gravame del Comune senza specificare se abbia confermato l'avviso ovvero in via subordinata accolto la domanda di rideterminazione della debenza in ragione del valore dei terreni a seguito della cessione della cubatura. 4. Il primo motivo è fondato, assorbito il secondo. 5. La questione è stata approfonditamente trattata da una recente decisione delle Sezioni Unite di questa Corte (Cass., Sez. Un., 29 ottobre 2020, n. 23902) alla quale questa Cortesi è uniformata (cfr. [OSCURATO:PERSONA] VI nr. 7237/2021; n. 1547/21) escludendo la imponibilità ICI, come area edificabile, del terreno dal quale origina il diritto edificatorio compensativo.Le Sezioni Unite di questa Corte, con sentenza n. 16080/21, hanno poi confermato l'indirizzo giurisprudenziale che colloca la cessione di cubatura tra gli atti costitutivi o traslativi di un diritto reale. Esso si fonda sulla valorizzazione - nell'ambito di una fattispecie che, pur correlandosi al rilascio del titolo edilizio da parte della pubblica amministrazione, si assume a forte connotazione privatistica - del carattere prettamente dominicale ascrivibile allo sfruttamento edilizio del suolo e, per questa via, alla considerazione della edificabilità in termini di utilità intrinseca ed inerente a quest'ultimo (qualitas fundi). Già nella sentenza SSUU n. 23902/20 cit. si osservava - intorno ai diritti edificatori scorporabili dal suolo di origine - come essi non neghino ma anzi presuppongano, consentendone variamente l'esercizio delocalizzato, che lo jus aedificandi costituisca una naturale estrinsecazione del diritto di proprietà del suolo, sebbene sottoposto alle condizioni conformative e di utilità sociale previste dalla legge e dagli strumenti urbanistici; il che trova conferma in quanto già affermato, ai fini della determinazione dell'indennità di esproprio, dalla Corte Costituzionale con la fondamentale sentenza n. 5/1980, ed ancora in quanto recentemente ribadito dalle Sezioni Unite con la sentenza n.7454/20. Stabilisce l'articolo 2643 del codice civile che devono rendersi pubblici col mezzo della trascrizione (n.2 bis): "i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale". La disposizione, introdotta dal decreto sviluppo 2011 (d.l. 70/11 convertito con modificazioni nella I. 106/11), rappresenta un primo ed embrionale momento di tipizzazione codicistica dei diritti edificatori, anche se segnata da evidenti limiti (già segnalati da Cass. SSUU 23902/20 cit.) nell'assenza: - di una definizione contenutistica e di sostanza, avendo il legislatore scelto di fare richiamo generico ed onnicomprensivo ai diritti edificatori 'comunque denominati', senza neppure tentare di delinearne gli elementi caratteristici essenziali; di una disciplina fondamentale uniforme (se non per quanto concerne la trascrivibilità), essendosi per il resto preferito rinviare alle eterogenee regolamentazioni che, a diverso titolo, risultano applicabili ai diritti edificatori in applicazione di normative speciali di matrice, soprattutto, regionale e di pianificazione territoriale. Ciò non toglie che dalla previsione in esame, dettata da esigenze di certezza ed opponibilità circolatorie, possano e debbano trarsi importanti contributi interpretativi circa la qualificazione giuridica della cessione di cubatura; appunto considerata - una volta riconosciuto in essa il tratto saliente costituito, al contempo, dal distacco del diritto di costruire dal fondo di generazione e dalla sua autonoma e separata negoziabilità - quale specie del genere 'diritti edificatori'. Un decisivo elemento è dato dalla collocazione dell'istituto all'interno del sistema di tutela dei diritti per mezzo della trascrizione, a sua volta intrinsecamente connesso alla vicenda traslativa, costitutiva o modificativa (n.2 bis: "i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori ..."). E' dunque chiara l'opzione legislativa secondo cui i diritti edificatori, non solo sono genericamente disponibili per contratto, ma tra le parti vengono costituiti, trasferiti e modificati direttamente per effetto di questo, e non di altro. Il che comporta la netta rivalutazione del sostrato privatistico della cessione di cubatura, ricollocando l'effetto traslativo suo proprio nell'ambito dell'autonomia negoziale delle parti, non già del procedimento amministrativo. Da qui l'estendibilità alla materia del principio consensualistico di cui all'articolo 1376 del codice civile, secondo il quale nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento di un diritto (anche diverso dalla proprietà di cosa determinata o da un diritto reale) questo si trasmette e si acquista per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. In conclusione, la cessione di cubatura, con la quale il proprietario di un fondo distacca in tutto o in parte la facoltà inerente al suo diritto dominicale di costruire nei limiti della cubatura assentita dal piano regolatore e, formandone un diritto a sé stante, lo trasferisce a titolo oneroso al proprietario di altro fondo urbanisticamente omogeneo, è atto immediatamente traslativo di un diritto edifica tono di natura non reale a contenuto patrimoniale, - non richiedente la forma scritta ad substantiam ex art.1350 cod.civ.; - trascrivibile ex art.2643, n. 2 bis cod.civ.; - assoggettabile ad imposta proporzionale di registro come atto 'diverso' avente ad oggetto prestazione a contenuto patrimoniale ex art.9 [OSCURATO:PERSONA] allegata al d.P.R.131/86 nonché, in caso di trascrizione e voltura, ad imposta ipotecaria e catastale in misura fissa ex artt.4 Tariffa allegata al d.lvo 347/90 e 10, co. 2", del medesimo d.lvo". 6. Il ricorso va pertanto accolto; la sentenza impugnata va cassata e, decidendo nel merito, l'originario ricorso dei contribuenti deve essere accolto. In considerazione dell'evoluzione giurisprudenziale e del recente arresto delle S.U. sulla questione in esame, sussistono i presupposti per compensare le spese di lite. P.Q.M. La Corte, accoglie il ricorso; cassa la sentenz