Cassazione n. 29876/2024

la seguente ORDINANZA sul ricorso 8228-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. [OSCURATO:PERSONA], in persona dei Liquidatori pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 23, presso lo studio degli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], che la rappresentano e difendono; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 100, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 18/2022 della CORTE D'APPELLO di [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G.N. 221/2021; [OSCURATO:PERSONA] retribuzione globale di fatto R.G.N.8228/2022 Cron. Rep. Ud.24/09/2024 CC udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/09/2024 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con la sentenza in epigrafe indicata la Corte d’appello di Cagliari, Sezione distaccata di Sassari, rigettava il reclamo proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) contro la sentenza del Tribunale di [OSCURATO:PERSONA] n. 214/2021, che aveva accolto l’opposizione di [OSCURATO:PERSONA], dipendente di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. quale assistente di volo, all’ordinanza del medesimo Tribunale, resa nella fase sommaria del procedimento ex legen. 92/2012, ed aveva condannato [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. inliquidazione a reintegrare la lavoratrice nel posto di lavoro e al pagamento di un’indennità risarcitoria nella misura delle mensilità maturate dalla data del licenziamento intimatole il 28.6.2016, all’esito della procedura di mobilità espletata ai sensi degli artt. 4 e 24 L. n. 223/1991, a quella della effettiva reintegra, commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto pari a € 3.330,99, detratto l’aliunde perceptum come documentato in atti, in misura comunque non superiore alle 12 mensilità, nonché al versamento dei contributi assistenziali e previdenziali dal giorno del licenziamento a quello dell’effettiva reintegrazione. 2. Per quanto qui unicamente interessa, la Corte territoriale riferiva che il Tribunale aveva individuato l’ultima retribuzione globale di fatto, intesa come coacervo delle somme che risultano dovute, in via continuativa, perché non occasionali, in dipendenza del rapporto di lavoro e in correlazione ai contenuti e alle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa, sì da costituire il trattamento economico normale che sarebbe stato effettivamente goduto in assenza dell’illegittima estromissione; e che il Tribunale aveva ritenuto non contestata dalla società opposta l’ultima retribuzione di € 3.330,99, dichiarata dalla lavoratrice. 3. Inoltre, la Corte, nel premettere la sintesi dei molteplici motivi di reclamo di [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in liquidazione, dava conto che, nell’ambito del sesto motivo, la società aveva dedotto che il primo giudice aveva errato, tra l’altro, nel determinare la retribuzione globale di fatto sulla base della retribuzione percepita dalla reclamata nel settembre 2016 (€ 3.330,99) nella quale era liquidato un numero eccessivo di ore di volo e di rimborsi per le spese sostenute per il pernottamento e i pasti fuori dalla base; voci che, peraltro, non rientravano nella retribuzione base in quanto occasionali. 4. La Corte, nel valutare il caso, giudicava infondato, tra gli altri, anche il riferito profilo del sesto motivo di reclamo. 5. Avverso tale decisione [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. in liquidazione (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., nonché [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. 6. L’intimata ha resistito con controricorso. 7. La controricorrente ha depositato memoria. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con il primo motivo la ricorrente denuncia “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 18, comma 4, dello Statuto dei Lavoratori, in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.”. Sostiene che la Corte di merito è incorsa in errore nel ritenere che l’ultima retribuzione globale di fatto, cioè il parametro alla stregua del quale commisurare l’indennità risarcitoria ex art. 18, quarto comma, St. Lav., coincida con l’importo recato dall’ultima busta paga consegnata alla lavoratrice prima dell’estromissione e che tale criterio di quantificazione della detta indennità, “in assenza di indicazioni del legislatore e di chiare e contrarie indicazioni presenti nella giurisprudenza della Corte di Cassazione”, appaia “del tutto coerente e rispettoso del dettato normativo”. 2. Con un secondo motivo denuncia “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16 del CCNL del [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] – Sezione Seconda “Assistenti di Volo” del 16.7.2014, come recepito dal CCAL del [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA], nonchédegli artt. 1362 e ss. c.c., in relazione all’art. 360, n. 3, c.p.c.”. Deduce la ricorrente che le spese che l’assistente di volo sostiene allorquando si trova al di fuori della base di servizio gli vengono rimborsate forfettariamente secondo il meccanismo previsto dall’art. 16 del cit. CCNL, e che l’adozione del criterio (errato) dell’ultima busta paga, peraltro applicato dal giudice di secondo grado acriticamente e senza alcun discernimento, ha comportato un ulteriore errore, dato che la sentenza impugnata ha finito col far rientrare nel perimetro della retribuzione globale di fatto anche la voce “diaria” che non è un elemento retributivo, bensì un semplice rimborso spese. 3. Il primo motivo è infondato. 4. L’art. 18, comma quarto, L. n. 300/1970, come sostituito dall’art. 1, comma 42, lett. b), L. n. 92/2012, prevede, per quanto qui interessa, che, nelle ipotesi ivi specificate, il giudice “annulla il licenziamento e condanna il datore di lavoro alla reintegrazione nel posto di lavoro di cui al primo comma e al pagamento di un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento sino a quello dell’effettiva reintegrazione, dedotto quanto il lavoratore ha percepito, nel periodo di estromissione, per lo svolgimento di altre attività lavorative, nonché quanto avrebbe potuto percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione. In ogni caso la misura dell’indennità risarcitoria non può essere superiore a dodici mensilità della retribuzione globale di fatto”. L’art. 5, comma 3, L. n. 223/1991, come sostituito dall’art. 1, comma 46, L. n. 92/2012, al terzo periodo, dispone che: “In caso di violazione dei criteri di scelta previsti dal comma 1, si applica il regime di cui al quarto comma del medesimo articolo 18”. 5. La Corte di merito, a proposito del precipuo punto di censura, articolato dall’attuale ricorrente per cassazione nel suo sesto motivo di reclamo, ha osservato: “Quanto alla retribuzione lorda risultante dalla busta paga di settembre 2016, trattasi dell’ultima retribuzione globale di fatto corrisposta alla lavoratrice comprensiva anche delle voci di indennità di volo e di rimborso diaria che ricorrono ordinariamente nelle buste paga prodotte dalla stessa reclamante: ciò che appare, peraltro, logico atteso che la reclamata è un’assistente di volo, figura professionale alla quale spetta ordinariamente non solo l’indennità di volo ma anche il rimborso delle spese di pernottamento e di vitto tutte le volte che l’orario di lavoro non le consente di fare rientro alla sua residenza costringendola a dormire e a consumare pasti lontano da essa. Infine, si osserva che, in assenza di indicazioni del legislatore e di chiare e contrarie indicazioni presenti nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, il criterio utilizzato dal primo giudice (ultima busta paga ordinaria) per la determinazione dell’indennità ex art. 18 st. lav. appare del tutto coerente e rispettoso del dettato normativo”. 7. Ritiene il Collegio che, salvo quanto si dirà in ordine al secondo motivo di ricorso, tale statuizione sia conforme alla normativa sopra premessa, applicabile ratione temporisal caso in esame. 8. Come è stato evidenziato anche in dottrina, il testo del comma quarto dell’art. 18 cit., come novellato nel 2012, non si riferisce più alla “retribuzione globale di fatto” senza aggettivi, ma ha aggiunto la parola “ultima”. 8.1. In proposito il Giudice delle leggi, nella sent. n. 86/2018, nell’occuparsi della legittimità costituzionale della norma novellata, ha ritenuto insostenibile che la qualificazione risarcitoria dell’indennità ex comma quarto dell’art. 18 cit. sia contraddetta dalla prevista sua commisurazione “all’ultima retribuzione globale di fatto”, e che ciò appunto inneschi un contrasto della disposizione censurata con l’art. 3 Cost., sotto il profilo della sua ragionevolezza . Ha considerato, infatti, la Corte costituzionale che il ragguaglio dell’indennità sostitutiva all’ultima retribuzione percepita dal lavoratore è, a sua volta, coerente alla qualificazione risarcitoria della fattispecie in esame. Viene, in tale contesto, in rilievo “il lucro cessante” – il mancato guadagno, cioè, subito dal lavoratore per effetto, prima, del licenziamento illegittimamente intimato e, poi, dalla mancata riassunzione –e tale voce di danno è coerentemente rapportata a quanto il dipendente avrebbe percepito se, senza il licenziamento, avesse continuato a lavorare … .9. Ebbene, la ricorrente nello sviluppo della prima censura richiama Cass. n. 6744/2022, secondo la quale per retribuzione globale di fatto deve intendersi la retribuzione che il lavoratore avrebbe percepito se avesse lavorato, dovendosi ricomprendere nel suo complesso anche ogni compenso avente carattere continuativo che si ricolleghi a particolari modalità di prestazioni in atto al momento del licenziamento, in quanto, ove si provvedesse in senso contrario, si addosserebbero al lavoratore conseguenze negative derivanti da un comportamento illegittimo tenuto dal datore di lavoro. 9.1. La ricorrente trascura anzitutto di considerare che Cass. n. 6744/2022, come ben evidenziato nella sua motivazione, si riferiva al testo dell’art. 18 L. n. 300/1970 nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dalla L. n. 92 del 2012, ed applicabile ratione temporisalla fattispecie in essa esaminata. 10. Secondo la ricorrente, nel caso che ricorrerebbe nella specie, in cui il trattamento retributivo è composto da una parte fissa ed una variabile, per evitare conseguenze aberranti e non giustificabili sul piano logico-giuridico, occorrerebbe sommare alla parte fissa la media delle retribuzioni variabili percepite in precedenza in un arco temporale significativo (comunque non più di 12 mesi) rispetto al momento in cui è avvenuta l’intimazione del recesso. 11. La validità di tale tesi, tuttavia, era stata esclusa già dalla giurisprudenza di questa Corte riferita al testo previgente dell’art. 18 cit. la quale aveva appunto precisato che l’indennità risarcitoria per licenziamento illegittimo non deve più essere commisurata in base ad una media delle retribuzioni precedentemente percepite dal lavoratore prima della illegittima estromissione (cfr. il § 5 di Cass. n. 6744/2022 cit.). 11.1. Rispetto, poi, al testo attuale dell’art. 18, comma quarto, L. n. 300/1970, applicabile nella fattispecie in esame, detta tesi è a maggior ragione insostenibile perché esso fa preciso riferimento “all’ultima retribuzione globale di fatto”; locuzione che, del resto, è utilizzata anche in altri commi del medesimo articolo. 12. Nota, peraltro, il Collegio che la Corte territoriale ha evidenziato comunque che le “voci” in questione ricorrevano “ordinariamente nelle buste paga prodotte dalla stessa reclamante”. Si trattava, perciò, rispetto a dipendente con mansioni di assistente di volo, non di compensi eventuali e di cui non fosse certa la percezione, o legati a particolari modalità di svolgimento della prestazione ed aventi normalmente carattere occasionale o eccezionale (cfr. Cass. n. 27750/2020), ma di voci spettanti “ordinariamente” alla lavoratrice e presenti nell’ultima busta paga di settembre 2016, salvo quanto si dirà subito nell’esaminare ed accogliere il successivo motivo. 13. Il secondo motivo è, infatti, fondato nei termini che si passa ad illustrare. 14. Pur essendo esatta la nozione di ultima retribuzione globale di fatto considerata in generale dalla Corte territoriale, questa erroneamente vi ha incluso nella specie la voce “rimborso diaria” solo perché anche tale voce ricorreva “ordinariamente nelle buste paga prodotte dalla stessa reclamante”, senza tener conto della natura non retributiva, ma appunto di rimborso spese di quella voce. 15. Infatti, secondo questa Corte, in caso di declaratoria di illegittimità del licenziamento nell’ambito della cosiddetta tutela reale, la retribuzione globale di fatto quale parametro di computo sia del risarcimento del danno patito sia della determinazione dell’indennità sostitutiva della reintegrazione, deve includere non soltanto la retribuzione base, ma anche ogni compenso di carattere continuativo che si ricolleghi alle particolari modalità della prestazione in atto al momento del licenziamento, quale il premio di produzione, una volta riconosciutone il carattere retributivo, dovendosi invece escludere dal compenso i soli compensi aventi natura indennitaria o di rimborso spese (così Cass., sez. lav., 4.10.2011, n. 20266; Cass., sez. lav., 17.2.2009, n. 3787). E tale orientamento dev’essere senz’altro confermato in relazione al testo dell’art. 18 l. n. 300/1970 novellato, applicabile ratione temporis in questa causa, che continua a riferirsi alla “retribuzione globale”. 16. Ebbene, la ricorrente fa precipuo riferimento alla disciplina di cui all’art. 16, lett. A),del CCNL del trasporto aereo, che in effetti si riferisce a, e regola,“Il rimborso delle spese per servizio di linea”. Osserva, comunque, il Collegio che appare dirimente il rilievo che la stessa Corte distrettuale a proposito di tale voce ha considerato che trattasi di “rimborso delle spese di pernottamento e di vitto”, così escludendo che esso avesse natura retributiva onde poter rientrare nell’ “ultima retribuzione globale di fatto” da utilizzare per liquidare l’indennità risarcitoria ex art. 18, comma quarto, l. n. 300/1970 novellato. 17. In definitiva, rigettato il primo motivo di ricorso, in accoglimento del secondo motivo, la sentenza impugnata dev’essere cassata con rinvio alla medesima Corte territoriale, che, in differente composizione, oltre a regolare le spese anche di questo giudizio di cassazione, dovrà procedere ad una nuova liquidazione dell’indennità risarcitoria ex art. 18, commaquarto, l. n. 300/1970 novellato in conformità ai principi di diritto enunciati al § 15 di questa motivazione, escludendo dall’ultima retribuzione globale di fatto da assumere a parametro della liquidazione le voci aventi natura di rimborso spese. P.Q.M. La Corte accoglie il secondo motivo di ricorso , rigetta to il prim