Cassazione n. 22860/2023

a pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 1220/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA],in persona del liquidatore e legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliata in ROMA , [OSCURATO:PERSONA], presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] D'ANGIOLILLO, giusta procura speciale in atti -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:SOCIETA].) , in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliat a in ROMA , [OSCURATO:PERSONA] 8, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] , che l a rappresenta e difende giusta procura speciale in atti -controricorrente- avverso la SENTENZA d ella CORTE D I [OSCURATO:PERSONA] n. 2916/2017 depositata il 26/06/2017; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 17/05/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA] 1. Business to [OSCURATO:PERSONA] (d'ora innanzi BtoB) conveniva avanti il Tribunale di [OSCURATO:SOCIETA] (ora [OSCURATO:PERSONA]), con la quale aveva in essere un contratto di agenzia stipulato in data 05/11/2004 e, ritenendo ingiustificato il recesso operato dalla convenuta con comunicazione trasmessa all'agente aisensi dell'art. 2 comma 5 dell’[OSCURATO:PERSONA] C ollettivo (AEC) per agenti e rappresentanti di commercio, riprodotto dall'art. 16.2 del contratto di agenzia, chiedeva il riconoscimento dell'indennità di scioglimento del rapporto ai sensi dell’art. 1751 c.c. o in subordine quella prevista dall'AEC, l'indennità sostitutiva del preavviso e il risarcimento dei danni subiti. 2. Si costituiva in causa la convenuta, contestandole domande attoree e avanzando domanda riconvenzionale volta ad ottenere o storno diprovvigioni anticipate riconosciute per carte USIM attivate ma non pagate per almeno tre mesi dalla loro attivazione. 3. Con sentenza n. 6070/2016,il Tribunale di Milano condannava la convenuta, in difetto dei presupposti per la corresponsione dell’indennità prevista dall’art. 1751 c.c., al pagamento della sola indennità suppletiva di clientela, pari a euro 213 . 435,75 , oltre interessi ex d.lgs. n. 231/2002 dalla domanda e, in accoglimento della domanda riconvenzionale, condannava l'attrice a pagare al la convenuta il complessivo importo di euro 188.109,00 oltre interessi legali dalla domanda al saldo. 4. Avverso tale decisione proponeva appelloBtoB in liquidazione . [OSCURATO:PERSONA] proponeva appello incidentale. 5. Con sentenza n. 2916/2017, la Corte di Appello di Milano rigettava l'appello principale e, in parziale accoglimento dell'appello incidentale, condannava l'appellante al pagamento della sola indennità suppletiva di clientela, oltre agli interessi legali dalla domanda enon agli interessi calcolati ex d. lgs. n. 231/2002. 6. Contro tale sentenza BtoB ha proposto ricorso per cassazione, articolando le sue doglianze in tre motivi. 7. [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. 8. In prossimità dell’udienza entrambe le parti hanno depositato memorie. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'art. 1751 c.c. in relazione all'art. 360 comma 1, n. 3 c.p.c. e l'omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio ai fini dell'applicabilità dell'art. 1751 c.c. in relazione all'art. 360 comma 1, n. 5 c.p.c. A diredella ricorrente , la Corte d i appello avrebbe erroneamente ritenuto insussistente nel caso di specie il requisito dei “sostanziali vantaggi ancora derivanti per la preponente dagli affari procurati all’agente”, sul presupposto – risultante dalla CTU – che a fronte delle USIM attivate dall’agente nel periodo di vigenza contrattuale (34.484), quelle ancora attive alla fine del mandato (31/12/2009) erano solo 12.665, pari al 36,7% del totale, con conseguente disattivazione dei contratti procurati durante la vigenza contrattuale. Ne risulterebbe violato l’art. 1751 c.c., che postula che la valutazione di questi vantaggi vada compiuta al momento della cessazione del rapporto (nel quale si era passati da zero USIM dell’inizio del rapporto di agenzia a 12.665), guardando non al passato ma, in termini pronostici, al futuro. Inoltre, nessuna disattivazione dei contratti procurati si è verificata nel caso di specie, posto che - trattandosi di contratti di durata -si è verificata la scadenza naturale degli stessi. La Corte del merito avrebbe dunque errato là dove non ha effettuato la valutazione dei sostanziali vantaggi in termini di potenzialità della clientela e anche là dove, trascurando il portato della sentenza n. 97/2016 della Corte costituzionale, che impone di tenere conto in relazione al requisito dell'equità e ai fini del riconoscimento dei diritto all'indennità di tutte le circostanze del caso, ha omesso di esaminare la circostanza delle provvigioni perse dall’agente ai fini della verifica del requisito di cui all’art. 1751 comma primo, seconda parte. 2.-Con il secondo motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 11 dell'AEC Industria 2002 e la violazione e falsa applicazione dell'art. 17 della direttiva CE n. 86/653, recepita dall'art. 1751 c.c. nel testo sostituito dall'art. 4 del d.lgs. n. 303/1991 in relazione all'art. 360 comma 1, n. 3 c.p.c. Sostiene l’istante che, una volta riconosciuto all’agente il diritto all'indennità suppletiva di clientela, andava riconosciuto al medesimo anche l'indennità di risoluzione del rapporto che viene attribuita indipendentemente dall'incremento della clientela o del fatturato, essendo l’indennità di cuiall’art. 1751 c.c. composta da entrambi gli emolumenti. 3. -Con il terzo motivo la ricorrente obietta la violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 5 d.lgs. n. 231/2002,la violazione e falsa applicazione dell'art. 10 dell' AEC 2002 e la violazione e falsa applicazione degli artt. 2043 e 1218 c .c., in relazione all'art . 360 comma 1, n. 3 c.p.c. per avere escluso l’applicazione degli interessi moratori previsti dal d. lgs. n. 231/2002 alla corresponsione dell’indennità suppletiva di clientela, a torto ritenuta avente natura risarcitoria e non già emolumento contrattuale di tipo aggiuntivo. 4.-Il primo motivo è destituito di fondamento. Le censure in esso prospettate propongono una chiara rilettura delle risultanze della consulenza tecnica di ufficio, mirando ad una nuova valutazione del merito, non consentita in sede di legittimità. Le stesse sono infatti rivolte a contestare l’adesione della sentenza impugnata alle conclusioni dell’ausiliario, quanto al presupposto della mancanza dei “sostanziali vantaggi ancora derivanti per il preponente dagli affari procurati dall’agente”, che secondo la ricorrente avrebbero dovuto essere valutati al momento della cessazione del rapporto, con riguardo in termini prognostici alla situazione futura e non con riferimento al rapporto intercorso tra gli anni 2004-2009. Nel rispetto della validità della motivazione “per relationem” (ad es., Cass. n. 4352/2019),il giudice a quo ha dichiarato di condividere il metodo seguito dal CTU, ritenendo che i dati fossero stati elaborati dal medesimo “in modo tecnico ineccepibile e giuridicamente corretto” ed escludendo che la “serie di dati proposta dall’appellante” fosse idonea ad “incidere sulle risultanze sopra indicate” (cfr. la pag. 11 della sentenza). Peraltro, nemmeno è deducibile nella fattispecie il vizio di cui al n. 5 dell’art. 360 comma 1 c.p.c. (per omesso esame del fatto delle provvigioni perse dall’agente ai fini della verifica del requisito dell’equità), trovando applicazione la previsione di cui all’art. 348 ter ultimo comma c.p.c., trattandosi di appello introdotto in data successiva al 12 settembre 2012, e nel quale la sentenza ha confermato sul punto quella di primo grado, né parte ricorrente ha assolto all’onere di indicare la diversità delle argomentazioni a fondamento delle due decisioni. 5.- Il secondo motivo è inammissibile p erché introduce in giudizio per la prima volta una domandache non risulta mai proposta e dunque una questione nuova. Come esattamente eccepito anche dalla controricorrente, la società ricorrente non ha mai proposto la domanda di richiesta del pagamento di indennità di risoluzione del rapporto prevista dall'art 10 I AEC Industria, né nell'atto di citazione introduttivo del giudizio di primo grado, né in quello di secondo grado svoltosi davanti alla Corte meneghina, come si evince anche dalle conclusioni riportate nella sentenza impugnata e comunque nel corpo del motivo non vi sono indicazioni dei luoghi processuali dove la questione sarebbe stata proposta. La giurisprudenza di legittimità è unanime nel ritenere che “i motivi del ricorso per cassazione devono investire, a pena d'inammissibilità, questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio d'appello, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase di merito, tranne che non si tratti di questioni rilevabili d'ufficio” (Cass. n. 28060/2018; Cass. n. 22069/2015). Di conseguenza, “o ve una determinata questione giuridica -che implichi un accertamento di fatto - non risulti trattata in alcun modo nella sentenza impugnata, il ricorrente che proponga detta questione in sede di legittimità ha l'onere, al fine di evitare una statuizione di inammissibilità per novità della censura, non solo di allegarne l'avvenuta deduzione innanzi al giudice di merito, ma anche di indicare in quale atto del giudizio precedente vi abbia provveduto, onde dare modo alla Corte di cassazione di controllare "ex actis" la veridicità di tale asserzione prima di esaminare nel merito la questione stessa” (tra le tante: Cass. n. 2038/2019, 15430/2018). 6. Il terzo motivo è invece fondato. Questa Corte ha avuto modo di soffermarsi sul perimetro applicativo del d.lgs. n. 231 del 2002 in tema di ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali e sulla nozione di “ transazione commerciale” di cui all’art. 2 , affermando che in tale accezione - intesa quale contratto di scambio che opera la creazione o circolazione della ricchezza, stipulato da soggetti qualificati e caratterizzato dal pagamento di un prezzo –vanno ricomprese tutte le prestazioni di servizio, ivi incluso il contratto di agenzia (Cass. n. 10528/2022), come peraltro confermato anche dall’art. 116 del D. Lgs. n. 209/2005 che, in relazione alla categoria degli intermediari assicurativi, a seguito dell’iscrizione al [OSCURATO:PERSONA] degli Intermediari, prevede la possibilità di operare in regime di stabilimento e di libera prestazione i servizi, ravvisando quindi lo svolgimento di un’attività che è riconducibile alla nozione della prestazione di servizi di matrice comunitaria. Depone in tal senso anche la decisione a Sezioni Unite di questa Corte (Cass. S.U. n. 26746/2007) che in relazione all’art. 5 del Regolamento CE del Consiglio n. 44/2001 del 22 dicembre 2000, nella materia contrattuale, ancorché ai fini dell’individuazione della giurisdizione, ha ritenuto che anche il contratto di agenzia rientri nella nozione di contratti di prestazione di servizi. Come affermato in motivazione anche da Cass. S.U. n. 26496/2020 (richiamando il principio posto da Cass. n. 28151/2019), la transazione commerciale, "in assenza di espresse limitazioni, deve essere intesa come ricomprendente tutte le prestazioni di servizio", e tra queste non possono non includersi anche quelle offerte dall’agente in favore del preponente, tramite l’attività di promozione del prodotto assicurativo favorita dall’attività di intermediazione svolta dall’agente. La qualificazione dell’indennità suppletiva di clientela ex art. 10, [OSCURATO:PERSONA] Industria 2002 (vigente all’epoca dei fatti) come “ i potesi risarcitoria” non riconducibile ad una transazione commerciale , operata dalla Corte distrettuale per escludere l’applicazione del d. lgs. n. 231/2002 al ritardato suo pagamento - considerato che la normativa in questione non si applica alle obbligazioni pecuniarie aventi fonte non contrattuale (come le obbligazioni derivanti da fatto illecito, promessa unilaterale, gestione d'affari, pagamento dell'indebito e arricchimento senza causa) - non appare corretta . Essa contrasta già con lo stesso tenore letterale dell’art. 10 AEC Industria 2002, secondo il quale l'indennità suppletiva di clientela è collegata all'incremento della clientela e/o del fatturato e ha carattere premiale della professionalità dell’agente o rappresentante. Tale indennità, che trova fonte in un accordo collettivo di categoria di natura integrativa del regolamento delle parti,ha infatti naturadi emolumento contrattuale di tipo aggiuntivo e precisamente di retribuzione differita, come affermato da questo Giudice per la determinazione dell’arricchimento senza causa in caso di attività compiuta da soggetto non iscritto al ruolo degli agenti. Si legge in Cass. n. 4798/1997 che l’indennità di risoluzione del rapporto di agenzia prevista dall’art. 1751 c.c. e dallecorrispondenti norme degli accordi economici collettivi ha funzione previdenziale ma natura di retribuzione differitae che “ a nalogo apprezzamento va compiuto in relazione all'indennità suppletiva di clientela, di origine collettiva, che può corrispondere … ad una forma di avviamento derivante dalle energie spese dal preposto”. Peraltro, l’ordinanza già sopra ricordata (Cass. n. 10528/2022), che si è pronunziata sulla portata applicativa e sul significato di “transazione commerciale”, ha deciso un caso in cui oggetto della domanda dell’agente erano proprio le indennità dovute per effetto della risoluzione del rapporto di agenzia. Di conseguenza, anche alla corresponsione dell’indennità suppletiva di clientelava applicata la disciplina del d.lgs. n. 231/2002 e la decisione impugnata deve sul punto essere cassata. 7.-In conclusione, rigettati i primi due motivi, il Collegio accoglie il terzo e, poiché non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto, decidendola causa nel merito ai sensi dell’ultima parte del secondo comma dell’art. 384 c.p.c.,condanna [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:SOCIETA]) a corrispondere alla ricorrente il pagamento degli interessi dalla domanda al saldo sull’importo liquidato a titolo di indennità suppletiva di clientela, nella misura prevista dal d.lgs. n. 231/2002. In conformità al recente insegnamento di questa Corte (Cass. SS.UU. n. 32061/2022), considerato che il ricorso è stato solo parzialmente accolto e che la controricorrente ha visto rigettare in parte le sue difese, si giustifica la compensazione delle spese del giudizio di appello e del presente giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il terzo motivo, rigetta i restanti, cassa, in relazione al motivoa ccolto , la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, condanna la controricorrente