Cassazione n. 29586/2024

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 11536/2023 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] per l’Italia [OSCURATO:SOCIETA], con sede in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 50, cod. fisc. 07516911000, in persona del legale rappresentante pro tempore ing. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] – pec [OSCURATO:EMAIL]) e dall’avv. [OSCURATO:PERSONA] (cod. fisc. [OSCURATO:CODICE_FISCALE] – pec [OSCURATO:EMAIL]), con elezione del domicilio digitale per ogni comunicazione, avviso e/o notificazione del presente giudizio presso l’indirizzo PEC dell’avv. [OSCURATO:PERSONA] (consultabile ed estraibile dal Registro Generale degli [OSCURATO:PERSONA] - ReGIndE), con studio in Roma, Via della Consulta 1/B, cap 00184 (fax 06/32.44.940), giusta procura speciale allegata al ricorso. ricorrente contro [OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA] – srl unipersonale , in persona del legale rappresentante pro-tempore, [OSCURATO:PERSONA], Rag. [OSCURATO:PERSONA], con Sede legale in Roma, Lungotevere della Vittoria, 9 e Sede amministrativa alla [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] Italia, 136, [OSCURATO:CODICE_FISCALE_SOCIETA] e [OSCURATO:PARTITA_IVA], nella sua qualità di concessionaria per l’accertamento, la liquidazione e la riscossione del Canone di Occupazione degli Spazi ed [OSCURATO:PERSONA] (COSAP), vigente ratione temporis, in nome e per conto del Comune di [OSCURATO:PERSONA], ed ai fini del presente procedimento per cassazione rappresentata, assistita e difesa dall’Avv. [OSCURATO:PERSONA] (C.F. [OSCURATO:PERSONA] 69R08 E463M) del Foro della [OSCURATO:PERSONA], il quale dichiara, ai sensi di quanto previsto dall’articolo 366, comma 4, c.p.c., che le comunicazioni che la Cancelleria della Corte Suprema di Cassazione vorrà effettuare all’esponente potranno essere eseguite al numero di fax del proprio [OSCURATO:PERSONA] (01871880115), ovvero al domicilio digitale, presso la casella PEC [OSCURATO:EMAIL], intestata al difensore e ritualmente comunicata all’Ordine degli Avvocati della [OSCURATO:PERSONA], territorialmente competente ai fini dell’inserimento nel Re.G.Ind.E., ai sensi di quanto previsto dall’articolo 7, D.M. [OSCURATO:DATA_NASCITA], n.44, ed infine elettivamente domiciliata ai fini del presente grado di legittimità, assieme al proprio difensore alla [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] Italia, 381, come da procura speciale alle liti posta in calce al controricorso. controricorrente nonché contro Comune di [OSCURATO:PERSONA]. intimato avverso la sentenza n° 2628 della Corte d’appello di Firenze depositata il 22 novembre 2022. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio dell’8 ottobre 2024 dal [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1.- Con la sentenza indicata in intestazione la Corte d’appello di Firenze confermava la decisione del tribunale di Pistoia che aveva respinto la domanda della odierna ricorrente diretta a far accertare, nei confronti del Comune di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:SOCIETA] (concessionaria per la riscossione dei crediti comunali), che non era dovuto il c anone (Cosap) relativo agli anni 2013 - 2018 per l’occupazione mediante cavalcavia sovrastante alcune strade comunali. 2.- Per quello che qui ancora rileva, osservava la Corte territoriale che il primo ed il secondo motivo di appello (con i quali [OSCURATO:PERSONA] faceva rilevare che lo Stato avrebbe sottratto autoritativamente le strade comunali e lo spazio sovrastante alla disponibilità del Comune, donde, a dire dell’appellante, l’esclusione dell’area dal demanio comunale e l’insussistenza del titolo per l’applicazione del canone, ai sensi dell’art. 63, primo comma, del Dlgs n° 446/1997, nonché la conseguente sussistenza dell’esenzione dal pagamento del c anone, ai sensi dell’art. 23 lettera b] del Regolamento comunale) erano infondati, tenuto conto della costante giurisprudenza di legittimità, secondo la quale ha rilievo che la proprietà del cavalcavia sia dello Stato, essendo invece decisiva l’occupazione, anche di fatto, del bene comunale da parte del concessionario. Il terzo motivo era, del pari infondato, poiché il tribunale aveva correttamente osservato che il presupposto dell’applicazione del canone è la pacifica occupazione dello spazio pubblico da cui il soggetto occupante consegue un vantaggio. Infine, non era condivisibile nemmeno il quarto mezzo, col quale [OSCURATO:PERSONA] si doleva della violazione del principio di legalità, avendo il Comune applicato la sanzione per omesso o tardivo pagamento nella misura del 30% del canone, giacché il potere sanzionatorio era invero fondato sulla previsione di legge di cui all’art. 63, secondo comma, lettera g-bis) del Dlgs n° 446/1997. 3.-[OSCURATO:PERSONA], affidando il gravame a cinque motivi. [OSCURATO:PERSONA], che conclude per la reiezione del ricorso, mentre il Comune di [OSCURATO:PERSONA] non si è costituito. Ica ha depositato memoria exart. 380-bis.1 cod. proc. civ. Il ricorso è stato assegnato per la trattazione in [OSCURATO:PERSONA] ai sensi dell’art. 380 bis cod. proc. civ. Ica e [OSCURATO:PERSONA] hanno depositato una memoria ex art. 380 - bis .1. cod. proc. civ. Nella memoria di [OSCURATO:PERSONA] è contenuta anche un’istanza di rimessione della causa alla pubblica udienza. Con ulteriore istanza [OSCURATO:PERSONA], riferendo che avanti alla V sezione civile di questa Corte si era tenuta la discussione in relazione ad analoga tematica sviluppata con riferimento alla disciplina del Tosap, ha chiesto la rimessione della causa alla camera di consiglio per le valutazioni e le decisioni ritenute opportune. [OSCURATO:PERSONA] 4.- Col primo motivo [OSCURATO:PERSONA] deduce, ai sensi dell’art. 360 n° 3 cod. proc. civ., violazione e falsa applicazione dell’art. 63, primo comma, del D.lgs. n° 446/1997, dell’art. 4 del [OSCURATO:PERSONA] del Comune, degli artt. 1 e 2 della legge n° 463/1955, degli artt. 1, 2, 6, 7, 8 e 12 della legge n° 729/1961 e della legge n° 385/1968. Il Comune non avrebbe alcun potere per eliminare l’occupazione di suolo (non soggetta a termine, né a modifica) derivante dalla costruzione dell’autostrada: caratteristica che renderebbe evidente la legittimità dell’occupazione e la perdita, da parte del Comune, della proprietà dello spazio sovrastante, a seguito della scelta riconducibile allo Stato (in virtù delle leggi n° 463/1955, n° 729/1961 e n° 385/1968) di far passare l’autostrada nel suo territorio. Col secondo motivo la ricorrente, sempre in relazione all’art. 360 n° 3 cod. proc. civ., si duole della violazione e falsa applicazione degli artt. 63, primo comma, del D.lgs. n° 446/1997 e 23, lettera b), del [OSCURATO:PERSONA], il quale manderebbe esenti dal canone le occupazioni realizzate dallo Stato. E tale sarebbe la rete autostradale, realizzata dallo Stato negli anni ’30 del secolo scorso e successivamente ampliata negli anni ’60 per mezzo della Società autostrade concessioni e costruzioni spa, a totale partecipazione dell’Iri. Inoltre, il concessionario sarebbe privo di rilevanti poteri imprenditoriali, quali il potere di fissazione della tariffa, mentre lo Stato eserciterebbe penetranti poteri di controllo, donde la mancanza di autonomia del primo nella gestione del rapporto. 5.- I mezzi, esaminabili congiuntamente in ragione della loro connessione, sono infondati. Il contesto normativo di riferimento applicabile ratione temporis al caso di specie è costituito dagli artt. 38 e 39 del D.lgs. n° 507/1993 e dagli artt. 51 e ss del D.lgs. n° 446/1997. La prima norma (art. 38) prevede che sono soggetti al prelievo le “occupazioni di qualsiasi natura” su beni del demanio o del patrimonio indisponibile comunale, comprese le “occupazioni di spazi soprastanti il suolo pubblico”; mentre la seconda (art. 39) stabilisce che esso è dovuto dal titolare della concessione di occupazione o dall’occupante di fatto. Orbene, questa Corte già con ordinanza n° 19693/2018 (peraltro pronunciata tra la stessa odierna ricorrente ed altro Comune) ha deciso nel senso che il soggetto passivo del prelievo per l’occupazione di suolo comunale, avvenuta tramite la realizzazione di un’opera pubblica (quale un’autostrada), è la società concessionaria, in ragione dell’uso effettivo che essa fa del bene appartenente all’ente territoriale. Non è possibile, in caso di opera pubblica costruita su concessione statale, considerare la società concessionaria come longa manus dello Stato e quest’ultimo come effettivo soggetto occupante, dato che è la prima ad eseguire la costruzione dell'opera ed a beneficiare della sua gestione economica e funzionale, a nulla rilevando che l'opera sia di proprietà dello Stato, al quale ritornerà la gestione al termine della concessione. Tale conclusione non muta nemmeno considerando le leggi n° 463/1955, n° 729/1961 e n° 385/1968, le quali non contengono alcuna disposizione che riconduca di diritto allo Stato la costruzione dell’autostrada da parte del concessionario e la conseguente occupazione di suolo da parte di quest’ultimo. Anche l’esenzione prevista dall’art. 49, primo comma, lettera a), del D.lgs. n° 507/1993 (anche questo applicabile ratione temporis) – disposizione sostanzialmente riprodotta nell’art. 23 del [OSCURATO:PERSONA] del Comune – non sembra applicabile, postulando essa, infatti, che l’occupazione provenga in modo diretto ed immediato dal soggetto esente (Cass., sez. trib., 12 maggio 2017, n° 11886, Cass., sez. trib., 5 novembre 2019, n° 28341 e Cass., sez. 1, 10 giugno 2021, n° 16395). D’altra parte, è pure infondata la deduzione secondo la quale lo spazio sopra la strada comunale non apparterrebbe più al demanio dell’Ente territoriale in ragione della costruzione dell’autostrada, posto che, ai termini dell’art. 840 cod. civ., la proprietà del suolo si estende allo spazio sovrastante (con l’unica limitazione imposta al proprietario di non opporsi ad attività svolte ad altezza tale che egli non avrebbe interesse ad impedire) e nessuna disposizione prevede che essa venga meno o sia limitata per effetto della realizzazione di un manufatto nella colonna d’aria sovrastante. 6.-Con un terzo mezzo [OSCURATO:PERSONA] deduce la violazione e la falsa applicazione dell’art. 63, primo comma, del D.lgs. n° 446/1997 e dell’art. 20 del [OSCURATO:PERSONA], in relazione all’art. 360 n° 3 cod. proc. civ.. L’art. 20 del [OSCURATO:PERSONA] ragguaglierebbe il canone alla superficie effettivamente sottratta all’uso pubblico, mentre la Corte d’appello avrebbe erroneamente presunto tale diminuzione dalla stessa esistenza del cavalcavia. Al contrario, la strada comunale sottostante non era stata sottratta all’uso che poteva esserne fatto (passaggio di veicoli e pedoni), né tale uso era stato limitato, non essendoci alcuna interferenza del cavalcavia sulla via sottostante, né alcun restringimento della carreggiata. 7.-Il motivo è inammissibile. Esso, infatti, appunta la critica non sull’erroneo calcolo della superficie occupata, ma solo sul principio, enunciato dalla Corte, secondo il quale “l’occupazione mediante cavalcavia autostradale già in sé determina per presunzione una sottrazione all’utilizzo collettivo”, tendendo così ad una rimodulazione della constatazione meritale operata in secondo grado, sul rilievo, anch’esso involgente questioni di fatto, che la sottrazione di spazio pubblico dovrebbe essere “effettiva”. 8.- Col quarto motivo la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 63, comma 2, lettere g) e g-bis), del D.lgs. n° 446/1997, e dell’art. 33, quinto comma, del [OSCURATO:PERSONA] del Comune di [OSCURATO:PERSONA], in relazione all’art. 360 n° 3 cod. proc. civ.. La sanzione per l’omesso o tardivo pagamento del Cosap, prevista dall’art. 33, quinto comma, del Regolamento non avrebbe alcun fondamento normativo, donde la violazione del principio di legalità della sanzione. 9.-Anche questo mezzo non può essere condiviso. In tema di limiti all’eterointegrazione dei precetti di legge, la Corte costituzionale ha ritenuto che la riserva assoluta di legge statale sussista solo per gli illeciti penali in senso stretto, i quali, pertanto, devono inderogabilmente essere disciplinati per intero dalla legge statale, in base al disposto dell’art. 25 Cost. Per ciò che concerne, invece, gli illeciti amministrativi, anche se di natura sostanzialmente punitiva, la Corte costituzionale ha ritenuto che la riserva di legge prevista dall’art. 23 Cost. fosse di carattere relativo e, dunque, che la fattispecie sanzionabile potesse essere anche delineata da fonti di rango secondario, purché la norma primaria, anche regionale, stabilisca i criteri direttivi destinati ad orientare la discrezionalità amministrativa nell’emissione della fonte subordinata (Corte cost. 5/2021 e 134/2019, con menzione di altri precedenti). Ora, l’art. 63, lettere g) e g-bis) del d.lgs. n° 446/1997, anche queste applicabili ratione temporis – nel prevedere che il regolamento comunale istitutivo della Cosap fosse “informato ai seguenti criteri”: “g) applicazione alle occupazioni abusive di un'indennità pari al canone maggiorato fino al 50 per cento” e “previsione delle sanzioni amministrative pecuniarie di importo non inferiore all'ammontare della somma di cui alla lettera g), né superiore al doppio della stessa” – ha dettato una disciplina primaria sufficientemente dettagliata e specifica e sicuramente idonea a garantire la conoscibilità del precetto e la prevedibilità delle conseguenze sanzionatorie. Donde la legittimità dell’art. 35, quinto comma, del Regolamento comunale, il quale – da quello che risulta in ricorso – prevede una sanzione amministrativa per il mancato pagamento del prelievo nella misura del 30%: previsione, questa, conforme al dettato normativo primario, sol che si consideri che l’art. 63 del d.lgs. n° 446/1997 consente al privato di comprendere il precetto normativo (consistente nell’obbligo di pagare un canone in caso di occupazione legittima o abusiva) ed i limiti sanzionatori minimi e massimi cui la PA potrebbe ricorrere, fissati più specificamente nella lettera g-bis). 10.- Col quinto motivo [OSCURATO:PERSONA] lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della legge n° 689/1981, non avendo la Corte territoriale considerato che, secondo tale disposizione, non risponde della sanzione amministrativa chi ha commesso il fatto nell’adempimento di un dovere o nell’esercizio di una facoltà legittima. 11.- Il motivo è inammissibile, in quanto non si confronta con la retio decidendi della sentenza impugnata, nella quale il fatto sanzionato è individuato (non nella realizzazione dell’opera pubblica, ma) nell’omesso pagamento del prelievo: omissione nella quale la ricorrente è sicuramente e colpevolmente incorsa, volta che si parta dal presupposto, ormai acclarato, che l’opera pubblica ha integrato un’occupazione del suolo comunale. 12.- Nella memoria e art. 380 - bis .1 cod. proc. civ. depositata il 27 settembre 2024 la ricorrente chiede che la causa sia rimessa alla pubblica udienza e cita alcune sentenze del Consiglio di stato (n° 10010-10018 e 10030/2023, precedute, peraltro, da varie pronunce del 2021), secondo le quali il canone di occupazione non sarebbe dovuto perché l’autostrada (ossia il bene col quale è occupata la pubblica via) appartiene allo Stato, con la conseguenza che il Cosap non potrebbe andare a gravare tale cespite, proprio in ragione della sua appartenenza. L’istanza non può essere accolta, sia perché la giurisprudenza del Consiglio di Stato non si confronta col consolidato orientamento contrario di questa Corte, sia perché analoga istanza è già stata disattesa da altro collegio di questa sezione per i rilievi di Cass.20708/2024, alla quale, pertanto, si rinvia. Peraltro, l’orientamento del Consiglio di Stato non sembra coerente con la lettera della legge –e, in particolare, con l’art. 49, lettera a), del d.lgs. n° 507/1993, di stretta interpretazione (trattandosi di norma che stabilisce un’eccezione) –posto che l’esenzione prevista da tale disposizione è applicata alle “occupazioni effettuate dallo Stato” e non a quelle effettuate (da terzi) con beni dello Stato (come, invece, si finirebbe per affermare ove si seguisse l’orientamento del Consiglio di Stato). Posta tale premessa, è anche evidente che il concessionario dell’autostrada non è esentato dal domandare il rilascio della concessione o autorizzazione ad occupare lo spazio sottostante il cavalcavia. 13.-Quanto all’ulteriore istanza di [OSCURATO:PERSONA] il collegio, reputa , a seguito di riconvocazione, che non si evidenzino circostanze tali per rimeditare le ragioni qui esposte. 14.-Alla soccombenza della ricorrente segue la sua condanna alla rifusione delle spese del presente grado in favore della parte costituita, per la cui liquidazione – fatta in base al dm n° 55 del 2014, come modificato dal dm n° 147 del 2022, ed al valore della lite (euro 75,8 mila) –si rimanda al dispositivo che segue. Va, inoltre, dato atto della sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 13, comma 1-quater, del decreto del presidente della repubblica 30 maggio 2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico della ricorrente. p.q.m. la Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere a [OSCURATO:SOCIETA]. le spese del presente giudizio che liquida in euro 7.000,00 per compensi ed euro 200,00 per esborsi, oltre al rimborso forfettario delle spese in ragione del 15%, oltre al cp ed all’iva, se dovuta. Dà atto della sussisten