Cassazione n. 23082/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 17/02/2021 della CORTE APPELLO di ROMAvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA] che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso; udito il difensore, AVV. [OSCURATO:PERSONA], che si è riportato ai motivi insistendo per l'accoglimento del ricorso.[OSCURATO:PERSONA] 1.11 sig. [OSCURATO:PERSONA] ricorre per l'annullamento della sentenza del 17/02/2021 della Corte di appello di Roma che, in riforma della sentenza del 01/07/2020 del GIP del Tribunale di Civitavecchia, pronunciata a seguito di giudizio abbreviato e da lui impugnata, ha rideterminato la pena nella misura di due anni e nove mesi di reclusione e 14.000,00 euro di multa, confermando nel resto la condanna per il reato di cui agli artt. 81, cpv., 697 cod. pen., 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990, a lui ascritto per aver ceduto a terzi sostanza stupefacente del tipo cocaina (nella misura di gr. 9,99 netti) e per averne detenuto, a fine di cessione a terzi, ulteriori gr. 41,98, nonché per aver detenuto munizioni senza averne fatto denunzia all'autorità di PS. 1.1.Con il primo motivo deduce la «violazione delle norme di procedura ex art. 606, lett. c, c.p.p.». Osserva che il Giudice di prime cure aveva precedentemente svolto le funzioni di GIP in procedimento strettamente connesso all'odierno (n. 5746/2019 RGNR): il presente procedimento costituisce infatti l'epilogo proprio delle attività di intercettazione svolte nell'ambito dell'altro. Di conseguenza il giudice ha avuto modo di formarsi un'opinione sulla responsabilità dell'imputato, avendo valutato atti investigativi ed avendo espresso un giudizio di gravità indiziaria a carico dell'imputato a seguito del rilascio di autorizzazioni ad operazioni di intercettazioni. Dalle conversazioni intercettate nell'ambito del procedimento 5746/19 RGNR infatti la PG aveva appreso dell'imminenza di un incontro finalizzato alla cessione di stupefacente, ed è intervenuta arrestando l'odierno imputato. La risposta della Corte di appello appare evasiva e contraddittoria allorquando sostiene l'insussistenza dell'incom- patibilità poiché "dedotta sulla base di una pretesa mancanza di terzietà del giudice, il quale avrebbe esaminato non meglio specificati atti di indagine, avendo autorizzato intercettazioni nel proc. 5746/2019". Si tratta di motivazione sterile sol che si consideri che il giudice autorizza le intercettazioni con decreto motivato in tal modo formandosi un "pregiudizio" quantomeno in ordine alla sussistenza oggettiva del reato. È di tutta evidenza, ed è circostanza evidenziata anche negli incartamenti processuali del presente procedimento, che i due procedimenti trovano genesi nelle medesime operazioni investigative aventi ad oggetto traffico di sostanze stupefacenti svolte congiuntamente dai Carabinieri di Civitavecchia e di Ladispoli. L'indagine «principale» (5746/19 NR) aveva individuato alcuni soggetti ritenuti gravemente indiziati di traffico di stupefacenti; tra costoro figura anche l'odierno ricorrente, nei cui confronti il PM aveva chiesto al GIP (lo stesso che ha pronunciato la condanna di primo grado) di avviare operazioni di intercettazione telefonica e di applicare strumenti di captazione di conversazioni ambientali, richiesta corredata degli elementi gravemente indiziari sin allora raccolti. [OSCURATO:PERSONA] che aveva autorizzato le intercettazioni aveva dun- que valutato la gravità indiziaria del reato di traffico di stupefacenti a carico del Radicchi, ed autorizzando le richieste formulate nei suoi confronti ha ritenuto il medesimo potenzialmente responsabile delle condotte illecite che gli venivano attribuite. Il 26 febbraio 2020, "a seguito di attività investigativa" (consistente appunto nelle intercettazioni delle conversazioni telefoniche e/o ambientali del Radicchi nell'ambito del procedimento «principale») veniva effettuata un'operazione di PG e il Radicchi veniva tratto in arresto in flagranza di reato. Tale arresto ha dato origine all'odierno procedimento in cui il GIP chiamato a pronunciarsi con rito abbreviato è la medesima persona già a conoscenza di tutti gli atti investigativi svolti precedentemente. Nè ha rilevanza il fatto che, come sostiene la Corte di appello, il ricorrente sia stato giudicato a seguito di giudizio abbreviato; il rito abbreviato costituisce un'eccezione nel senso che l'imputato accetta che il materiale probatorio provenga unicamente dal fascicolo del PM, ma non anche nel senso che intende essere giudicato da chi ha già avuto modo di leggere e valutare quegli incartamenti. Nel caso in esame i due procedimenti 5746/19 NR e 1189/20 NR sono solo formalmente distinti; in realtà essi sono un medesimo procedimento poiché i fatti sono strettamente connessi, al punto che potrebbero essere giudicati in un "simultaneus processus". La difesa inoltre è stata posta nella materiale impossibilità di ricorrere all'istituto della ricusazione, poiché non era a conoscenza del procedimento precedente in cui il Giudice aveva esaminato atti indiziari e aveva emesso provvedimenti motivati, essendo ancora coperto da segreto istruttorio al momento della celebrazione del presente processo. Lo stesso Giudice della condanna, subito dopo la pronuncia di primo grado, aveva emesso ordinanza custodiale nei confronti dell'odierno ricorrente. È dunque evidente la menomazione dell'esercizio del diritto di difesa da intendersi quale possibilità di esercitare la facoltà di chiedere la ricusazione del giudice, al di là dell'esito che tale domanda possa avere in concreto, nonché quale possibilità di effettuare la scelta processuale nella consapevolezza di tutte le circostanze processuali, inclusa quella che il giudice-persona fisica che avrebbe pronunciato sentenza era la medesima persona che aveva già emesso provvedimento motivato da gravità indiziaria per l'autorizzazione ad operazioni di intercettazione. 1.2.Con il secondo motivo solleva questione di legittimità costituzionale dell'art. 34 cod. proc. pen. nella parte in cui non prevede tra le cause espresse di incompatibilità la funzione di giudice chiamato a pronunciare un provvedimento motivato (in particolare, una sentenza) dopo aver avuto accesso ad atti di indagine di un procedimento connesso, in cui ha avuto modo di apprezzare in qualità di GIP la sussistenza della gravità indiziaria in capo all'imputato per reati connessi e della medesima specie di quelli contestati nel procedimento da giudicare. La mancata previsione risulta illegittima in quanto contraria ai principi del giusto processo e al principio di terzietà del giudice. Nel caso in esame il medesimo giudice è stato chiamato a decidere nell'odierno procedimento su uno degli episodi di spaccio analoghi e sovrapponibili a quelli del procedimento «principale», aveva quindi già esternato nei decreti motivati la sua opinione e formulato una prognosi sulla persona del Radicchi e sulla illecita attività che era a lui contestata. 1.3.Con il terzo motivo deduce, ai sensi dell'art. 606, lett. b) ed e), cod. proc. pen., la carenza e/o la illogicità della motivazione in ordine alla mancata qualificazione del fatto come di lieve entità ai sensi dell'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, pur essendo parte della sostanza destinata ad uso personale. La Corte di appello considera l'intero compendio sequestrato come finalizzato allo spaccio perché, afferma, non vi è il certificato di tossicodipendenza dell'imputato in tal modo richiedendo, per lo scorporo di parte del quantitativo di stupefacente e per la conseguente riduzione della gravità del fatto, un elemento non previsto dalle norme la cui esistenza non è automaticamente collegata all'assunzione di stupefacente. Un consumatore di stupefacente infatti può essere consumatore ma non dipendente, ma ciò non toglie che il giudice deve detrarre il quantitativo dedicato al consumo dal quantitativo contestabile nel capo di imputazione. La sentenza è dunque viziata nella parte in cui non è stato applicato l'elemento dell'uso personale, ovvero perché il punto è stato argomentato con motivazione solo graficamente esistente ma in realtà riproducente solo formule di stile inidonee a giustificare adeguatamente la decisione. [OSCURATO:PERSONA] 1.11 ricorso è infondato. 2.11 primo e il secondo motivo, comuni per l'oggetto, sono infondati. 2.1.Secondo la lettera dell'art. 34, comma 2-bis, cod. proc. pen., ed il costante insegnamento della Corte di cassazione, cui il Collegio intende dare continuità, l'incompatibilità del giudice trova applicazione esclusivamente con riferimento ad atti compiuti nel medesimo procedimento e non quando il giudice abbia conosciuto e valutato in altro contesto processuale i medesimi elementi di prova poi utilizzati nei confronti dell'imputato (Sez. 5, n. 9968 del 30/11/2017, dep. 2018, Rv. 272661 - 01, che ha affermato il principio in un caso in cui il giudice dell'udienza preliminare aveva valutato, ai fini della decisione, il contenuto di intercettazioni in relazione alle quali, in qualità di giudice per le indagini preliminari, in altro procedimento, aveva convalidato il decreto del pubblico ministero che le disponeva in via d'urgenza; nello stesso senso, già Sez. 2, n. 51512 del 13/11/2013, Rv. 258107 - 01, che aveva escluso l'incompatilità del collegio giudicante che aveva preso cognizione, in altro procedimento a carico dell'imputato, delle intercettazioni ambientali poi valutate ai fini della decisione) . 2.2.Come precisato da Sez. 5, n. 21146 del 07/02/2019, Rv. 275347 - 01, la valutazione espressa dal giudice in un provvedimento reso nell'ambito di un procedimento connesso o collegato a quello del quale è investito, concernente lo stesso imputato ma un reato storicamente diverso, laddove funzionale all'esercizio della funzione decisoria, non costituisce indebita manifestazione del proprio convincimento, suscettibile di fondare una richiesta di ricusazione ex art. 37, comma 1, lett. b) cod. proc. pen.; né essa dà luogo ad una situazione di incompatibilità rilevante ex art. 37, comma 1, lett. a) cod. proc. pen., non potendo configurarsi, in assenza dell'identità del fatto storico, alcuna compromissione del principio dell'imparzialità, inteso sia in chiave costituzionale che convenzionale. Non dà luogo, pertanto, ad una ipotesi di ricusazione, ai sensi dell'art. 37 cod. proc. pen., come risultante a seguito della parziale dichiarazione di illegittimità di cui alla sentenza n. 283 del 2000 della Corte costituzionale, la circostanza che il magistrato abbia già preso parte a un giudizio a carico dell'imputato per fatti diversi sebbene caratterizzati dalla pretesa identità delle fonti probatorie valutate e da valutare, atteso che una stessa fonte probatoria, considerata importante ed attendibile in un processo, potrebbe non esserlo altrettanto in un altro (Sez. n. 15201 del 10/02/2016, Rv. 266866 - 01; Sez. 3, n. 11546 del 19/02/2013, Rv. 254760 - 01; Sez. 1 n. 25526 del 12/04/2001, Rv. 219360 - 01). 2.3.Che le situazioni pregiudicanti descritte dall'art. 34 cod. proc. pen. operino all'interno del medesimo procedimento in cui interviene la funzione pregiudicata, è stato chiaramente affermato anche dal Giudice delle leggi (Corte cost., sent. n. 131/1996) sul rilievo, più generale, che l'imparzialità non può dirsi intaccata da una qualsiasi valutazione già compiuta nello stesso o in altri procedimenti. A ragionare diversamente risulterebbe una radicale negazione del concetto stesso di procedimento, inteso quale ordinata sequenza di atti, ciascuno dei quali legittima, prepara e condiziona quello successivo; e di conseguenza, poiché ogni provvedimento ordinatorio o istruttorio implica o può implicare una delibazione del merito, ne deriverebbe un'assurda frammentazone del procedimento, con l'attribuzione di ciascun segmento di esso ad un giudice diverso (Corte cost., sent. n. 124/1992; Corte cost., sent. n. 183/2013; Corte cost. n. 177 del 1996). 2.4.Nel caso di specie, il giudice di primo grado aveva autorizzato le operazioni di intercettazione che avevano condotto all'arresto in flagranza del ricorrente. E' agevole evidenziare che il fatto per il quale l'imputato è stato arrestato e poi condannato è radicalmente diverso da quello (o da quelli) per il quale (o per i quali) si procedeva nell'ambito del processo "principale", ciò per l'ovvia considerazione che quello oggetto di odierna regiudicanda non si era ancora materializzato "in rerum natura" al momento dell'adozione dell'atto "pregiudicante". La valutazione della richiesta di intercettazione finalizzata alla ricerca della prova di un fatto non ancora esistente e l'adozione del relativo provvedimento in alcun modo avrebbero potuto pre-giudicare l'imparzialità del medesimo giudice chiamato, in separato e successivo procedimento, a pronunciarsi sulla regiudicanda. La gravità indiziaria oggetto di valutazione in sede di autorizzazione allo svolgimento delle operazioni di intercettazione riguarda la (mera) sussistenza di reati già commessi, non di reati da commettere. 2.5.Anche a voler attribuire alle parole: "medesimo procedimento" un significato più ampio, non formale ma esteso, nella sostanza, ai procedimenti "non diversi" nei quali le intercettazioni possono essere utilizzate (secondo l'interpretazione data da Sez. U, n. 51 del 28/11/2019, dep. 2020, Cavallo, Rv. 277395 - 01 che hanno affermato che il divieto di cui all'art. 270 cod. proc. pen. di utilizzazione dei risultati delle captazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali le stesse siano state autorizzate - salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza - non opera con riferimento agli esiti relativi ai soli reati che risultino connessi, ex art.12 cod. proc. pen., a quelli in relazione ai quali l'autorizzazione era stata "ab origine" disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dall'art.266 cod. proc. pen.), il ricorrente non deduce in alcun modo la connessione qualificata tra i due procedimenti (quello "principale" e quello "stralciato") ma solo il collegamento probatorio, peraltro nemmeno emergente dalla lettura della sentenza impugnata. 2.6.Quanto alla rilevanza della questione dedotta, infatti, dal testo della sentenza non emerge, nemmeno per cenni, il riferimento a pregresse operazioni di intercettazione telefonica, nutrendosi la condanna di fonti di prova autoevidenti (servizio di OCP che aveva consentito alla PG di assistere alla cessione della sostanza in favore del terzo, perquisizione di quest'ultimo con rinvenimento della sostanza appena ceduta, perquisizione domiciliare dell'imputato) che rendono oltremodo irrilevante anche la sollevata questione di legittimità costituzionale proposta con il secondo motivo. 3.11 terzo motivo è totalmente infondato.3.1.11 numero di dosi ricavabili dal quantitativo complessivo di sostanza stupefacente è pari a 265. Si tratta di quantitativo che osta alla qualificazione del fatto in termini di lieve entità. 3.2.E' noto il principio reiteratamente affermato da questa Corte secondo il quale la lieve entità del fatto di cui all'art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, «può essere riconosciuta solo in ipotesi di minima offensività penale della condotta, deducibile sia dal dato qualitativo e quantitativo, sia dagli altri parametri richiamati dalla disposizione (mezzi, modalità, circostanze dell'azione), con la conseguenza che, ove uno degli indici previsti dalla legge risulti negativamente assorbente, ogni altra considerazione resta priva di incidenza sul giudizio» (Sez. U, n. 35737 del 24/06/2010, Rico, Rv. 247911; così anche Sez. U, n. 17 del 21/06/2000, Primavera; Sez. 4, 29 settembre 2005, n. 38879, Frank, rv. 232428; Sez. 6, 14 aprile 2008, n. 27052, Rinaldo, rv. 240981, richiamate in motivazione da Sez. U, 35737/2010, cit.; più recentemente, Sez. 3, n. 32695 del 27/03/2015, Genco, Rv. 264491). La trasformazione della circostanza attenuante in reato autonomo non muta i criteri di giudizio (cfr. Sez. 3, n. 23945 del 29/04/2015, Xhihani, Rv. 263651). 3.3.La qualità dello stupefacente (espressa dal grado di purezza) può essere valutata insieme con il dato ponderale perché esprime la reale attitudine della sostanza a ledere il bene della salute pubblica. 3.4.Sicché, quando la qualità dello stupefacente è tale da poterne ricavare centinaia di dosi in grado di soddisfare le esigenze di altrettanti consumatori, deve essere esclusa in radice la lieve entità del fatto (sul punto, cfr. Sez. 6, n. 41090 del 18/07/2013, Airano, Rv. 256609, secondo cui l'attenuante di cui al comma quinto dell'art. 73 del d.P.R. n. 309 del 1990 è configurabile nelle ipotesi di cosiddetto piccolo spaccio, che si caratterizza per una complessiva minore portata dell'attività dello spacciatore e dei suoi eventuali complici, con una ridotta circolazione di merce e di denaro nonché di guadagni limitati e che può ricomprendere anche la detenzione di una provvista per la vendita che, comunque, non sia superiore - tenendo conto del valore e della tipologia della sostanza stupefacente - a dosi conteggiate a "decine"). 3.5.Nel caso di specie, come detto, le dosi ricavabili erano ben 265 e la Corte di appello ha affermato, non smentita sul punto, che al dato "numerico" si accompagna quello relativo alle modalità della condotta, tutt'affatto occasionale e indice, piuttosto, di un'elevata capacità di penetrazione del mercato agevolata dall'attività di Sovr. Capo della PS svolta dall'imputato che gli consentiva, oltre a una certa disinvoltura dell'agire, anche l'accesso sicuro a stabili canali di rifornimento. 3.6.Correttamente la Corte di appello ha escluso la stato di tossicodipendenza dell'imputato in quanto meramente affermato, peraltro in • sede di spontanee dichiarazioni, ma mai comprovato. Il principio dell'onere della prova ha natura trasversale e si applica a tutte le parti del processo, anche all'imputato che alleghi fatti estintivi o modificativi della pretesa esercitata con l'azione penale e che non risultino già acquisiti al processo. Acclarata la destinazione allo spaccio della sostanza detenuta, è onere dell'imputato dimostrare, ai fini della qualificazione del fatto in termini di lieve entità, il proprio stato di tossicodipendenza, non potendo il