Cassazione n. 07735/2023

- ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 15726-2022 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.R.L. in liquidazione, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]' POGGI;-controricorrente - nonchécontro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - per regolamento di giurisdizione in relazione al giudizio pendente n. 7112/2021 del TRIBUNALE di FIRENZE. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/03/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede alla Corte il rigetto del ricorso con l'affermazione della giurisdizione del giudice ordinario, delTribunale di Firenze a decidere sulle domande proposte dalla [OSCURATO:SOCIETA] in liquidazione nel giudizio pendente al numero RG 7112/2021. Fatti di causa [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. in liquidazione ha convenuto in giudizio, davanti al Tribunale di Firenze, il Comune di Signa, in relazione a un affidamento in concessione (art. 143 del d.lgs. n. 163/2006 recante il codice dei contratti pubblici) dei lavori di costruzione di nuovi loculi presso i cimiteri di [OSCURATO:PERSONA] e di [OSCURATO:PERSONA] e delle attività di manutenzione e gestione completa dei servizi cimiteriali. Ha chiesto (i) che fosse accertata la sussistenza dei presupposti per procedere alla revisione del piano economico finanziario allegato al contratto e il conseguente diritto di essa attrice alla revisione; (ii) che fosse accertata l’illegittimità del diniego opposto dal comune a tale revisione, per pretesa assenza dei presupposti, e conseguentemente il diritto di recedere dal contratto, a far data dalla sua comunicazione all'amministrazione comunale, con ulteriore diritto all'indennizzo previsto dall'art. 26 del contratto medesimo e con le maggiorazioni percentuali per il ristoro del pregiudizio derivato dalla mancata esecuzione; (iii) che il comune fosse condannato al risarcimento dei danni; (iv) che in subordine il comune stesso fosse condannato a procedere alla revisione contrattuale, mediante il versamento della somma di denaro necessaria per ripristinare l'originario sinallagma o mediante le forme alternative indicate nell’atto. Il comune ha resistito formulando un’eccezione di difetto di giurisdizione e proponendo a sua volta, in subordine e previa chiamata in causa del dr. [OSCURATO:PERSONA], redattore del piano economico finanziario, domande riconvenzionali di risoluzione della concessione in affidamento dei lavori alla [OSCURATO:SOCIETA], per inadempimento di questa, con le conseguenti pronunce risarcitorie. Nell’ambito di tale giudizio il comune, con ricorso ex art. 41 cod. proc. civ., ha chiesto alla Corte di risolvere la questione di giurisdizione, attesa – a suo dire - la inerenza della controversia a un rapporto concessorio avente a oggetto beni appartenenti al patrimonio indisponibile dell’amministrazione. La società si è costituita chiedendo affermarsi la giurisdizione del giudice del giudice ordinario. Pasquetti non ha svolto difese. Ragioni della decisione I. -La tesi del comune, volta a sostenere l’appartenenza della lite alla giurisdizione del giudice amministrativo, si basa su cinque argomenti. (a) Innanzitutto, la giurisdizione del giudice amministrativo andrebbe affermata ai sensi dell’art. 133, primo comma, lett . b), cod. proc. amm., in relazione alle “controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche”. Si assume non potersi dubitare che la concessione che ha dato origine al rapporto inerisse a un bene appartenente al patrimonio indisponibile del comune, sicché la domanda di revisione formulata dalla società concessionaria sarebbe destinata a incidere sul rapporto concessorio avente a oggetto il bene pubblico , senza rilevanza d ella mera questione della spettanza o meno di canoni o corrispettivi, essendo stato chiesto di modificare il sinallagma sotteso al rapporto concessorio. (b) In secondo luogo, la giurisdizione amministrativa andrebbe affermata ai sensi dell’art. 133, primo comma, lett. c), cod. proc. amm., ai sensi del quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sia le controversie relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni e altri corrispettivi, sia le controversie inerenti “a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione (..) in un procedimento amministrativo”. (c) In terzo luogo, ai fini della medesima giurisdizione, verrebbe in rilievo il carattere autoritativo dei poteri di cui è munito il comune nel procedimento di revisione della concessione, sicché la pretesa della società impatterebbe, da questo punto di vista, con una sorta di facoltà discrezionale dell’ente. Ricade in vero sul comune unicamente l’obbligo di avviare il procedimento, ma non l’esito di esso, che presuppone pur sempre un bilanciamento tra l’interesse della società e l’interesse pubblico connesso sia al risparmio di spesa, sia alla regolare esecuzione della concessione. Donde la posizione giuridica della società concessionaria si atteggerebbe pur sempre nei termini di un interesse legittimo, visto che la concessione non comporta il diritto all’automatico aggiornamento del corrispettivo contrattuale e delle ulteriori clausole negoziali. Ed egualmente sarebbe da dire – sec ondo la parte ricorrente –per la revisione dei prezzi o delle condizioni della concessione. (d) Inoltre la giurisdizione amministrativa andrebbe affermata per la riconducibilità del provvedimento di revisione al novero degli accordi di cui all’art. 11 della l. 7 agosto 1990, n. 241, giacché all’esito del procedimento di revisione il comune e la concessionaria si troverebbero a concludere un accordo in modifica del rapporto concessorio. E rileverebbe l’art. 133, primo comma, lett. a), cod. proc. amm., che richiama la giurisdizione esclusiva per le controversie in materia di “formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi integrativi o sostitutivi di provvedimento amministrativo”. (e) Infine la giurisdizione del giudice amministrativo deriverebbe, sempre a dire del comune di Signa, dalle critiche che, nella postulazione della controparte, concernono la struttura e la genesi del rapporto. Questo perché la concessione, secondo la società concessionaria, non garantirebbe la remunerazione del capitale investito. Per cui dalle erronee indicazioni circa la remuneratività della concessione cimiteriale si dovrebbe affermare l’esistenza di impedimenti della stessa messa a gara. E quindi l ’avversa doglianza della società si risolverebbe comunque in un asserto di illegittimità degli atti di gara e del titolo concessorio che dagli stessi atti è scaturito, gli uni e gli altri in quanto viziati da un cattivo esercizio del potere amministrativo: questione parimenti devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo. II. - Nessuno degli argomenti posti al fondo del ricorso per regolamento preventivo possiede fondamento. La causa appartiene invece alla giurisdizione del giudice ordinario. III. - Secondo l’art. 386 cod. proc. civ. la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda. In tal senso rileva il petitum sostanziale, che si identifica sia in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, sia e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio e individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati e al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione (ex aliis Cass. Sez. U n. 20350 - 18, Cass. Sez. U n. 12378-08; più di recente Cass. Sez. U n. 13702-22). IV. - Nel caso concreto il petitum sostanziale attiene all’accertamento della legittimità del recesso esercitato dalla concessionaria in forza della specifica clausola contrattuale (art. 17, comma 6, lettera a) richiamata in citazione.In sostanza la società [OSCURATO:SOCIETA] ha agito per sentir accertare il suodiritto a recedere da un contratto già stipulato con l’ente pubblico, e lo ha fatto per il rifiuto dell’ente medesimo di avviare il procedimento di revisione del piano econ omico finanziario della concessione in affidamento, per ritenuta insussistenza dei presupposti invocati. Alla disciplina del contratto è dunque legata l’azione che qui rileva, e sempre alla disciplina del contratto è correlata anche la domanda subordinata. La quale risulta formulata per la mera ipotesi della perdurante efficacia del contratto stesso ove si assuma illegittimamente esercitato il recesso. Per tale ipotesi difatti la società ha chiesto accertarsi il diritto alla revisione del piano economico finanziario e pronunciarsi la conseguente condanna del comune a provvedere in quel senso. V. -Le argomentazioni svolte dal comune di Signa sono estranee all’oggetto della domanda, che non attiene alla procedura di gara, né ad accordi integrativi o sostitutivi di provvedimenti amministrativi. Quel che di contro rileva è che, come questa Corte ha più volte chiarito, quando si faccia premio sull'attività negoziale della pubblica amministrazione sono devolute al giudice amministrativo le controversie che attengono alla fase preliminare, antecedente e prodromica al contratto, inerenti cioè alla formazione della volontà e alla scelta del contraente in base alle regole dell’evidenza pubblica, ma non quelle – invece -che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento. Tali controversie riguardano la disciplina dei rapporti scaturenti dal contratto in quanto tale, senza che l’asse della giurisdizione possa essere spostata dall’adozione di determinazioni della parte pubblica, giacché codeste– quale che ne sia la ragione – si collocano pur sempre nell’alveo di un rapporto ormai paritetico (cfr. Cass. Sez. Un. 14188- 15, Cass. Sez. U n. 2144-18, Cass. Sez. U n. 5597-20, 7219-20, Cass. Sez. U n. 5971-23). VI. -Non giova discutere di giurisdizione esclusiva. La domanda, nelle sue distinte e sopra citate articolazioni, non intercetta l’alveo dell’art. 133, lett. b), del cod. proc. amm.,perché non è in discussione la concessione del bene pubblico in sé considerato, quanto piuttosto l’affidamento dei lavori da eseguire presso i cimiteri,e il servizio di manutenzione e gestione dei servizi cimiteriali secondo il regime del d.lgs. n. 163 del 2006. Èappena il caso di ricordare che nel quadro normativo derivante dal d.lgs. n. 163 del 2006 viene in considerazione un’unica categoria, che è quella della "concessione di lavori pubblici", al punto che non è più consentita neppure la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione di un'opera (o di costruzione e gestione congiunte). In quella distinzione prevaleva il profilo autoritativo della traslazione delle pubbliche funzioni inerenti all’attività organizzativa e direttiva dell'opera pubblica, con le conseguenti implicazioni in tema di riparto di giurisdizione. Ma ormai, dopo il d. lgs. n. 163 del 2006 (al qualele parti hanno fatto riferimento) la gestione funzionale ed economica dell'opera non costituisce un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario (art. 143), con la conseguenza che le controversie relative alla fase di esecuzione di essa appartengono alla giurisdizione ordinaria (ex aliis Cass. Sez. U n. 28804-11, 19391-12, 21200-17, 14232-20). VII. - La domanda non intercetta neppure l’ambito dell’art. 133, lett. c), cod. proc. amm., perché, come già s’è detto, non attiene al momento prodromico alla concessione, ma alla disciplina del contratto col quale le opere e i servizi sono stati affidati. E non ha fondamento insistere sul mantenimento di potestà pubbliche nel procedimento di revisione, poiché in base ai principi richiamati anche tali potestà, seppure esercitabili, non incidono , dopo il perfezionamento della fattispecie negoziale (che determina il transito nella fase paritetica del rapporto), sul profilo al quale è ancorato il riparto di giurisdizione. VIII. –Le spese del regolamento sono rimesse al merito. p.q.m. [OSCURATO:PERSONA]