Cassazione n. 31812/2021

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 25984/2015 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] in Roma, [OSCURATO:PERSONA] n. 40; - ricorrente - [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., corrente in Bari, con l'avv. [OSCURATO:PERSONA] e con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA] in Roma, Viale del Vignola n. 5; - controricorrente- avverso la sentenza della [OSCURATO:PERSONA] per la Puglia - Bari n. 689/05/2015, pronunciata in data 29 settembre 2014 e depositata il 31 marzo 2015, non notificata; Lette le conclusioni scritte del sost. P.G. dott. [OSCURATO:PERSONA] che ha chiesto la remissione alla pubblica udienza; Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 9 febbraio 2021 dal Co: Marcello M. Fracanzani; RILEVATO 1. La società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. veniva attinta dalla notifica di un provvedimento di revoca della concessione del servizio di distribuzione del gas naturale, assunto da parte del Comune di [OSCURATO:PERSONA], sulla scorta di una segnalazione dell'Amministrazione finanziaria con cui si dava atto di plurimi carichi fiscali definitamente accertati a carico della contribuente per l'importo di €.213.304,69. Solo in tal modo, assume la contribuente, aveva acquisito contezza della notifica di molteplici cartelle esattoriali, alcune di queste dirette alle società [OSCURATO:SOCIETA]. e Cotel s.r.I., estinte per incorporazione nella società [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. 2. La decisione di primo grado, favorevole all'Agente della riscossione, veniva riformata dal giudice d'appello. 3. Insorge con ricorso [OSCURATO:PERSONA] che svolge tre motivi di ricorso, cui resiste la contribuente con tempestivo controricorso. CONSIDERATO 0.In via preliminare occorre prendere posizione sulla richiesta del P.G. di rinviare la trattazione alla pubblica udienza, non rinvenendosene le ragioni, atteso che la definizione della 09- 25984-2015 - 09/02/2021 MMF controversia può avvenire con riferimento a principi affermati da questa Corte nei precedenti citati appresso. 1.Con il primo motivo il ricorrente [OSCURATO:PERSONA] (oggi, l'incaricato) per la riscossione lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 2504 bis c.c. in parametro all'art. 360 n. 3 c.p.c. In buona sostanza censura la decisione di secondo grado nella parte in cui ha erroneamente ritenuto inesistenti le notifiche eseguite nei confronti società incorporate [OSCURATO:SOCIETA]. ed [OSCURATO:SOCIETA]. giacché, come tali, asseritamente non più esistenti. 1.1 Con il secondo motivo, invece, la parte ricorrente denunzia la nullità della sentenza e/o del procedimento per violazione e falsa applicazione degli artt. 145, 115 e 116 c.p.c. e 2700 c.c. in relazione all'art. 360 n. 5 c.p.c.. In particolare, si duole dell'erroneità della sentenza di secondo grado per aver la CTR omesso di considerare due circostanze di fatto: da un lato la cartella n. 10620080002451914000 sarebbe stata notifica anteriormente alla invocata fusione ed incorporazione, dall'altro le cartelle sarebbero comunque entrate nella piena sfera di conoscibilità della società incorporante [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. essendo state notificate alle società incorporate [OSCURATO:SOCIETA]. e [OSCURATO:SOCIETA]. ma presso la sede della società incorporante, come dimostrato anche dagli avvisi di ricevimento indicanti le due società oggetto di fusione, ma con sede presso la società controricorrente. Quest'ultima aveva dunque avuto piena contezza del carico fiscale, come provato anche dall'impugnazione promossa. 2.1 due motivi di ricorso, strettamente connessi tra loro, debbono essere trattati congiuntamente. Le censure sono fondate. 2.1 Occorre premettere l'orientamento di questa Corte, secondo cui "la fusione tra società non determina, nelle ipotesi di fusione per incorporazione, l'estinzione della società incorporata, né crea un nuovo soggetto di diritto nell'ipotesi di fusione paritaria, ma 09 -25984-2015-09/02/2021 MMF attua l'unificazione mediante l'integrazione reciproca delle società partecipanti alla fusione, risolvendosi in una vicenda meramente evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che conserva la propria identità, pur in un nuovo assetto organizzativo" (Cass. S.U. n. 2637 del 08/02/2006, le cui motivazioni sono riprese da Cass. S.U. n. 19698 del 17/09/2010; si vedano, altresì, Cass. n. 12119 del 16/05/2017; Cass. n. 18188 del 16/09/2016; Cass. n. 24498 del 18/11/2014; Cass. n. 3820 del 15/02/2013). 2.2 Diversa è invece la situazione dell'estinzione conseguente alla cancellazione della società dal registro delle imprese per cessazione o per completamento delle attività di liquidazione, in base alla considerazione che, "nell'incorporazione per fusione, la società incorporante, già prima della citata novella del 2003, partecipando essa stessa alla fusione, non è mai totalmente distinta dalla parte già costituita, onde quel tipo di operazione dipende interamente dalla volontà degli stessi organi delle due società che ne sono protagoniste, ivi compresa l'incorporante che è destinata a subentrare nella posizione processuale dell'incorporata" (Cass. S.U. 13 marzo 2013, n. 6070). 2.3 E' stato così osservato che "in tema di fusione per incorporazione, l'art. 2504 bis c.c., nel testo modificato dal D.Lgs. n. 6 del 2003, nel prevedere la prosecuzione dei rapporti giuridici, anche processuali, in capo al soggetto unificato quale centro unitario di imputazione di tutti i rapporti preesistenti, risolve la fusione in una vicenda evolutivo-modificativa dello stesso soggetto giuridico, che, pur in presenza di un nuovo assetto organizzativo, conserva la propria identità; ove, peraltro, la società incorporata abbia ottenuto, in epoca successiva all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 6 del 2003, art. 4, la cancellazione dal registro delle imprese, si determina, attesa l'efficacia costitutiva del suddetto provvedimento di cancellazione, l'immediata estinzione della società stessa, che non può più mantenere la propria individualità, nè può far valere la 09- 25984-2015 - 09/02/2021 MMF persistenza di una propria autonoma legittimazione attiva" (Cfr. Cass., V, n. 27425/2019),X. C45,5,1.2,1405/ 12; ‘^-ì-Sei/A--i) 3. Nel caso in esame la cancellazione dal registro delle imprese è avvenuta prima della notifica delle cartelle esattoriali sicché, in applicazione dei principi sopra illustrati, la decisione di riforma della pronuncia di primo grado sarebbe astrattamente corretta. 3.1 Sennonché le notifiche, ancorché formalmente indirizzate alle due società incorporate, sono state eseguite (e così perfezionatesi) presso la sede della società incorporante, con conseguente piena contezza del loro debito fiscale. Un tanto risulta dagli avvisi di ricevimento che parte ricorrente ha avuto cura di trascrivere nel secondo motivo di ricorso e che dimostrano il perfezionamento delle notifiche presso la sede di [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., per essere state le varie cartelle ricevute dal relativo personale. Di tal via la controricorrente ha avuto la possibilità di avere contezza piena non solo del debito tributario ma anche del relativo titolo, al punto da promuovere la conseguente azione di annullamento nei confronti di tutte le cartelle. 3.2 La sentenza impugnata ha dunque trascurato il fenomeno successorio che ha interessato le due società incorporate, quale circostanza che avrebbe dovuto essere vagliata unitamente al perfezionamento della notifica presso la sede della società incorporante. Dalla disamina della sentenza si evince infatti che la CTR ha vagliato solo il profilo del destinatario formale degli atti, ma non il destinatario effettivo e, quindi, la sede ove la notifica si è perfezionata. La CTR ha così del tutto trascurato gli effetti sananti dell'impugnazione da parte della società [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., a piena dimostrazione del raggiungimento dello scopo a termini dell'art. 156 c.p.c. (Cfr. Cass., n. 21553/2019). 4. Non possono invece essere accolte le eccezioni di inammissibilità svolte dalla difesa della contribuente, per essere state le due argomentazioni (notifica della cartella n. 09 - 25984-2015 -09/02/2021 MMF 10620080002451914000 eseguita prima dell'incorporazione e notifica delle altre cartelle presso la sede della società incorporante) svolte dall'Agenzia della Riscossione per la prima volta in sede di giudizio di cassazione. Trattasi invero di eccezione il cui onere della prova è rimesso alla parte che l'ha svolta a termini dell'art. 2697 c.c.: prova per vero rimasta inadempiuta. 5. Un tanto in disparte il fatto che non v'è contestazione in atti circa la produzione in giudizio delle cartelle impugnate, sicché era comunque onere della CTR esaminare la documentazione, anche tenuto conto che l'impugnazione era stata promossa da un soggetto astrattamente diverso dal destinatario dell'atto notificato. Le censure sono dunque fondate. 6. Con il terzo motivo di ricorso la parte ricorrente si duole della nullità della sentenza e /o del procedimento per violazione e falsa applicazione dell'art. 100 c.p.c. in parametro all'art. 360 n. 4 c.p.c. Segnatamente, la parte ricorrente sostiene che la contestazione delle cartelle impugnate sotto il mero profilo della regolarità della notifica equivarrebbe al riconoscimento del debito tributario, con la conseguenza di rendere la controricorrente priva dell'interesse ad agire ai sensi dell'art. 100 c.p.c. Il motivo è fondato. 6.1 In materia questa Corte ha affermato, anche con recenti arresti, che "premesso che l'interesse ad agire (la cui assenza è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del procedimento), è richiesto per qualsiasi domanda dall'art. 100 cod. proc. civ., e costituisce un requisito per la trattazione del merito della domanda (Cass. n. 18127/2009, n. 3330/2002), l'irritualità della notificazione può essere fatta valere dal contribuente unicamente al fine di eccepire la decadenza dell'amministrazione dalla possibilità di esercitare la pretesa tributaria, o la prescrizione dell'azione, ovvero al fine di dimostrare la tempestività dell'impugnazione dell'atto, altrimenti il contribuente non ha interesse a dedurre un 09- 25984-2015 - 09/02/2021 MMF vizio della notificazione che non ridonda, di per sé, in vizio dell'avviso di accertamento (Cass. n. 16407 del 03/11/2003). Le condizioni di validità dell'atto impositivo, quali prescritte dalle singole norme tributarie, vanno infatti tenute distinte (logicamente e cronologicamente) dalle condizioni di validità della sua notificazione (v. Cass., n. 11354 del 2001 e n. 3936 del 2002): non essendo in contestazione nè la tempestività dell'esercizio del potere impositivo, nè la tempestività dell'impugnazione del contribuente, non v'è per questi interesse a dedurre un vizio della notificazione dell'atto impugnato." (Cfr. Cass., V, n. 10079/2017). 6.2 Nel caso di specie parte ricorrente ha trascritto nel motivo di impugnazione le parti degli scritti avversari ove la parte contribuente si è peritata di contestare unicamente la validità e ritualità della notificazione, senza addurre alcunché in merito alla fondatezza della pretesa tributaria. Né la parte controricorrente ha contestato siffatto profilo nel proprio controricorso. Il motivo è dunque fondato, essendo incontestato tra le parti che le censure avverso le cartelle impugnate sono rimaste circoscritte all'ambito della validità della notifica. In conclusione il ricorso merita di essere accolto. 7. Non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la controversia può essere decisa nel merito, ai sensi del secondo comma dell'art. 384 cod. proc. civ., con il rigetto del ricorso introduttivo della parte contribuente. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e, decidendo la causa nel merito, rigetta il ricorso introduttivo della società contribuente. Compensa integralmente fra le parti le spese per i gradi di merito. Condanna la controricorrente al pagamento delle spese del 09 -25984-2015 -09/02/2021 MMF presente giudizio in favore di Equit