Cassazione n. 15593/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 23803-2015 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], tutti elettivamente domiciliati in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 20, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi_ dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 31, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - controricorrente - avverso la sentenza n. 84/2015 della CORTE D'APPELLO di MESSINA, depositata il 27/03/2015 R.G.N. 1860/2012; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 23/11/2021 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. r.g. n. 23803/2015 [OSCURATO:PERSONA] 1. [OSCURATO:PERSONA] ed altri quattordici lavoratori in epigrafe indicati convennero in giudizio il [OSCURATO:PERSONA] (C.A.S.) ed esposero di aver lavorato dal 2000 in poi con contratti a termine della durata di 90 giorni ogni anno per "sopperire alle temporanee esigenze del servizio di esazione del pedaggio". Chiesero la conversione dei rapporti a tempo determinato in rapporti a tempo indeterminato sin dalla prima assunzione, o da altra data successiva, e la condanna della convenuta al pagamento delle retribuzioni spettanti sin dalla trasformazione del rapporto ovvero al risarcimento del danno. 1.1. Il C.A.S., costituitosi, insistette per la legittimità delle assunzioni stagionali e sottolineò che comunque la natura di ente pubblico non economico precludeva la trasformazione dei rapporti. 1.2. Il Tribunale di Messina ritenne nulli i termini apposti al primo dei contratti e, esclusa la trasformazione del rapporto in uno a tempo indeterminato, condannò il Consorzio a risarcire il danno che liquidò in venti mensilità della retribuzione globale di fatto oltre interessi e rivalutazione monetaria. 2. La Corte di appello di Messina, pronunciando sul ricorso principale del C.A.S, e su quello incidentale dei lavoratori, rigettò quest'ultimo mentre, in parziale accoglimento del ricorso del C.A.S. ed in parziale riforma della sentenza impugnata, accertata l'illegittimità dei termini apposti a contratti stipulati fino al 2001, condannò il Consorzio a corrispondere a ciascuna parte appellata un importo pari a tre mensilità dell'ultima retribuzione di fatto percepita all'atto della cessazione del contratto del 2001 oltre interessi come per legge. 2.1. La Corte territoriale nel dare atto della natura di ente pubblico non economico del C.A.S. ritenne che dei contratti a termine intercorsi tra le parti quelli del 2000 e del 2001 erano soggetti alla disciplina dettata dalla legge n. 230 del 1962 e accertò che la causale apposta non era specifica con la conseguenza che i relativi termini erano illegittimi. 2.2. Con riguardo ai contratti conclusi dal 2002 in poi, invece, ne accertò la legittimità sulla base dell'intesa raggiunta dal C.A.S. con le 00.SS. aziendali che, recependo l'accordo nazionale del [OSCURATO:DATA_NASCITA], r.g. n.23803/2015 aveva attribuito la facoltà di assumere a termine con la qualifica ATE attingendo dalla graduatoria unica a tal fine formata. 2.3. Quanto alle conseguenze dell'accertata illegittimità dei termini apposti a primi due contratti il giudice di appello escluse la conversione e liquidò il danno in tre mensilità della retribuzione percepita all'atto della cessazione del contratto del 2001. 3. [OSCURATO:PERSONA] e gli altri lavoratori, specificati in epigrafe, hanno proposto ricorso per la cassazione della sentenza articolando sette motivi ai quali ha resistito con controricorso il C.A.S.. I ricorrenti hanno depositato memoria illustrativa ai sensi dell'art. 380 bis. 1. cod. proc. civ.. [OSCURATO:PERSONA] 4. Con il primo motivo di ricorso è denunciata la violazione e falsa applicazione dell'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 cod. proc. civ. per avere ritenuto che la direttiva comunitaria n. 70/99/CEE non ponga a carico dello stato membro l'obbligo di prevedere la conversione quale sanzione dell'abusivo ricorso al contratto a termine nel pubblico impiego. Sottolineano i ricorrenti che il divieto di conversione non potrebbe operare nel caso in cui l'accesso al pubblico impiego sia consentito anche senza concorso come nel caso in cui le mansioni da svolgere siano di basso profilo. Inoltre, deducono che la Corte territoriale avrebbe trascurato di considerare che i lavoratori avevano preso parte ad una selezione per l'assunzione di personale stagionale ATE ([OSCURATO:PERSONA]) collocandosi nella graduatoria dalla quale attingere per le assunzioni a tempo indeterminato sicché nessun ostacolo vi sarebbe stato alla conversione dei rapporti a tempo indeterminato. 5. Il secondo motivo addebita alla sentenza impugnata la violazione e falsa applicazione del combinato disposto della legge n. 56/1997 e del d.p.r. n. 487/1994 artt. 27 e 28 in relazione all'art. 5 L. [OSCURATO:PERSONA] del [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 17. Deducono i ricorrenti che il giudice di appello avrebbe trascurato di considerare che tutto il personale ATE era stato assunto a tempo indeterminato in part-time attingendo dalla graduatoria formata a seguito di avviso di selezione cui aveva partecipato anche gli odierni ricorrenti, già iscritti nelle liste di r.g. n.23803/2015 collocamento. Ribadiscono quindi che se la Corte avesse adeguatamente valutato le delibere prodotte avrebbe escluso che vi fossero ostacoli alla conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato. 6. Il terzo motivo di ricorso denuncia l'omesso esame della documentazione versata in atti, in relazione all'art. 360 primo comma n. 5 cod.proc.civ. sempre con riguardo alle delibere con le quali era stato pubblicato l'avviso di selezione (delibera 24/Comm del 28.2.2002) e poi si era proceduto all'assunzione di 49 lavoratori a tempo indeterminato in part-time ( 49/Comm del 12/5/2005). 7. Con il quarto motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 cod.proc.civ.. Sostengono i ricorrenti che erroneamente la Corte di merito avrebbe ritenuto legittime le causali dei termini apposti ai contratti intercorsi tra le parti successivi al 2001. Deducono che con la graduatoria approvata dal C.A.S. con delibera n. 19/AS del 18/11/2002 erano stati determinati i criteri per la formazione della graduatoria del personale con qualifica ATE a tempo determinato e part-time a tempo indeterminato. Diversamente da quanto ritenuto dal giudice di appello non vi era alcuna legittimazione alla conclusione di contratti a termine e avrebbero dovuto essere esplicitate le ragioni della scelta di assumere a termine tenuto conto delle importanti carenze di personale esistenti e della circostanza che si era proceduto comunque ad assunzioni a tempo indeterminato. 8. Con il quinto motivo di ricorso si denuncia la violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 in relazione all'art. 360 primo comma n. 5 cod.proc.civ.. Sostengono i ricorrenti che il giudice di appello, omettendo di esplicitare le ragioni per le quali aveva ritenuto legittimi i termini apposti ai contratti, ed in particolare il contenuto dell'atto in base al quale aveva ritenuto che legittimamente si potesse assumere a termine senza specificare la causale semplicemente attingendo dalla graduatoria della selezione, sarebbe incorsa nella denunciata violazione di legge e motivazionale. 9. Il sesto motivo di ricorso denuncia la violazione dell'art. 36 comma 5 del d.lgs. n. 165 del 2001 in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 5 g r.g. n.23803/2015 cod.proc.civ. per avere la sentenza riconosciuto un risarcimento irrisorio di tre mensilità in luogo della reintegra che non poteva essere accordata. 10. L'ultimo motivo di ricorso, infine, attiene alla violazione dell'art. 36 comma 5 d.lgs. n. 165 del 2001 ed alla funzione sanzionatoria dell'indennità risarcitoria da riconoscere in luogo della reintegrazione. Sostengono i ricorrenti che la Corte avrebbe trascurato di considerare la funzione che l'indennità è chiamata a svolgere (sia sanzionatoria che deterrente) e non avrebbe tenuto conto del carattere discriminatorio della condotta adottata dalla datrice di lavoro che aveva assunto a tempo indeterminato alcuni lavoratori ed a termine altri dalla stessa graduatoria. 11. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti. 11.1. I primi tre motivi, da esaminare congiuntamente in ragione della stretta connessione delle questioni trattate, sono in parte inammissibili e comunque infondati. Questa Corte ha già avuto occasione di confrontarsi con le questioni poste nel presente ricorso ed in altra controversia, nei confronti dello stesso Consorzio per le [OSCURATO:PERSONA] ed avente il medesimo oggetto, ed ha affermato che i rapporti di lavoro instaurati dal Consorzio per le autostrade siciliane, istituito ai sensi dell'art. 16 della I. n. 531 del 1982 e avente natura di ente pubblico non economico, soggiacciono alla disciplina del pubblico impiego contrattualizzato di cui al d.lgs. n. 165 del 2001. Conseguentemente, in applicazione dell'art. 36, comma 5, di tale decreto, l'illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro non può determinare la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato, restando irrilevante, a tal fine, il disposto dell'art. 5 I.r. Sicilia n. 17 del 2001, che ha esteso al suddetto consorzio le norme regionali in materia di assunzioni, dettate per gli enti pubblici economici dall'art. 13 della I.r. Sicilia n. 18 del 1999 (cfr. specificatamente Cass.11/02/2021 n. 3558). 11.2. Si tratta di orientamento che ha valorizzato i principi affermati dalle Sezioni Unite (Cass. sez. un. 13 marzo 2016 n. 5072), dalla Corte Costituzionale (Corte Cost. n. 89 del 2003) e dalla Corte di Giustizia (cfr. sentenza 7.9.2006 causa C-53/04 Marrosu e Sardino) per r.g. n.23803/2015 escludere profili di illegittimità costituzionale e di contrarietà al diritto dell'Unione del divieto di conversione ed ha trovato ulteriore avallo nella più recente giurisprudenza del Giudice delle leggi (Corte Cost. n. 248 del 2018) e della Corte di Lussemburgo ( Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C-494/16, Santoro), che, da un lato, ha ribadito l'impossibilità per tutto il settore pubblico di conversione del rapporto da tempo determinato a tempo indeterminato, dall'altro ha riaffermato che la clausola 5 dell'Accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE non osta ad una normativa nazionale che vieta la trasformazione del rapporto, purché sia prevista altra misura adeguata ed effettiva, finalizzata ad evitare e se del caso a sanzionare il ricorso abusivo alla reiterazione del contratto a termine. 11.3. Né si può sostenere che il divieto di conversione sarebbe privo di copertura costituzionale nei casi in cui, ai sensi dell'art. 35 comma 1 lett. b) del d.lgs. n. 165/2001, l'assunzione può legittimamente essere disposta, a prescindere dal previo esperimento di procedura concorsuale, mediante avviamento degli iscritti nelle liste di collocamento. 11.4. Come ricordato dalla sentenza n. 3558 del 2021 citata "l'argomento è già stato esaminato e disatteso da questa Corte, la quale ha evidenziato che il comma 5 dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, seppure tradizionalmente ricondotto al principio sancito dall'art. 97, comma 4, Cost., si ricollega anche alla necessità di assicurare il buon andamento della [OSCURATO:PERSONA], che sarebbe pregiudicato qualora si consentisse l'immissione stabile nei ruoli a prescindere dall'effettivo fabbisogno del personale e dalla previa programmazione delle assunzioni, indispensabili per garantire efficienza ed economicità della gestione dell'ente pubblico. La regula iuris dettata dal legislatore ordinario non ammette eccezioni e trova applicazione sia nell'ipotesi in cui per l'assunzione a tempo indeterminato non sia richiesto il concorso pubblico, sia qualora il contratto a termine sia stato stipulato con soggetto selezionato all'esito di procedura concorsuale (Cass. n. 8671/2019 e Cass. n. 6097/2020)." 11.5. Conseguentemente non rileva il richiamo all'art. 5 della L.R. Sicilia n. 17 del 2001, che ha esteso al Consorzio per le Autostrade r.g. n.23803/2015 Siciliane le norme regionali in materia di assunzioni dettate per gli enti pubblici economici dall'art. 13 della L.R. n. 18 del 1999 e non si può invocare, ai fini della conversione, il principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte con la sentenza n. 4685 del 9 marzo 2015 perché quel principio opera per i soli enti pubblici economici, in relazione ai quali, una volta esclusa la necessità della procedura concorsuale, torna ad espandersi la disciplina ordinaria del rapporto di lavoro che è quella dettata per i datori privati laddove al contrario per gli enti pubblici non economici l'intervento del legislatore regionale sulle forme del reclutamento lascia immutato il regime della nullità testuale stabilito dall'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, rispetto al quale l'accesso all'impiego mediante concorso costituisce solo una delle rationes che giustificano la specialità della norma rispetto alla disciplina dettata dal d.lgs. n. 368 deI2001. 12. Il quarto ed il quinto motivo di ricorso che hanno ad oggetto la accertata legittimità dei termini apposti ai contratti successivi e denunciano sotto vari profili la violazione dell'art. 1 della legge n. 368 del 2001 sono inammissibili. 12.1. La Corte territoriale non ha affatto affermato che la disposizione contenuta nell'art. 1 del d.lgs. n. 368 del 2001 poteva essere derogata dall'[OSCURATO:PERSONA] del 20 luglio 2002 ma ha rinvenuto in questo le ragioni che avevano giustificato l'apposizione del termine ai contratti stipulati tra il Consorzio e la ricorrente a partire dall'anno 2002. Per tale aspetto, dunque, le censure non colgono il senso della decisione. Non è pertinente, poi, il richiamo operato nella memoria difensiva depositato dalla ricorrente alla sentenza n. 13418 del 2018, poiché in quel caso si trattava di fattispecie nella quale non veniva in discussione alcun profilo di inammissibilità delle censure, diversamente da quanto accade nel caso in esame. La Corte di merito ha ritenuto che le ragioni giustificatrici dei contratti , nello specifico "le temporanee esigenze del servizio di esazione del pedaggio" per i contratti conclusi dal 2002 in poi fossero integrate, per effetto dell'intesa intervenuta tra il CAS e le organizzazioni sindacali con la quale era stato recepito l'accordo nazionale [OSCURATO:DATA_NASCITA], nella necessità di copertura "delle esigenze di contratto a tempo determinato, al fine di individuare annualmente una r.g. n.23803/2015 quota di personale cui garantire un periodo minimo annuale di lavoro a tempo determinato" (cfr. in termini Cass. 20/09/2021 n. 25406) 13. Il sesto e il settimo motivo di ricorso sono fondati. 13.1. Come già ritenuto da questa Corte in fattispecie analoghe (cfr. oltre a quelle già citate anche Cass. 01/02/2021 n. 2175) nel lavoro pubblico contrattualizzato, in caso di abuso del contratto a tempo determinato da parte di una P.A., il dipendente, che abbia subito l'illegittima precarizzazione del rapporto di impiego, ha diritto, fermo restando il divieto di trasformazione in rapporto a tempo indeterminato di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, al risarcimento del danno previsto dalla medesima disposizione, con esonero dall'onere probatorio, nella misura e nei limiti dell'indennità di cui all'art. 32, comma 5, della I. n. 183 del 2010; poiché il danno presunto, qualificabile come "danno comunitario", non ha ad oggetto la nullità del termine dei singoli contratti bensì la loro abusiva reiterazione, in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE, sentenza 7 maggio 2018, in C-494/16, tale indennità va liquidata una sola volta e non in riferimento ad ogni contratto di cui venga accertata l'illegittimità (cfr. già Cass. sez. un. 15/03/2016 n. 5072). Pertanto, la Corte del rinvio, cui la sentenza cassata va rimessa dovrà quantificare il danno conseguente all'abuso per l'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato" attenendosi al seguente principio di diritto: "In materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), sicché, mentre va escluso - siccome incongruo - il ricorso ai criteri previsti per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come "danno comunitario", determinato tra un minimo ed un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, r.g. n.23803/2015 l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito" 14. In conclusione, accolto il ricorso limitatamente al sesto ed al settimo motivo, la sentenza deve essere rinviata alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, che provvederà anche sulle spese del giudizio di legittimità. P.Q.M. La Corte rigetta i primi tre motivi di ricorso e dichiara inammissibili il quarto ed il quinto. Accoglie il sesto ed il settimo motivo. Cassa la sentenza in relazione ai motivi accolti e rinvia alla Corte di appello di Messina, in diversa composizione, anche per le spese del giudizio di legittimità. Così deciso in Roma nella Adunanza camerale del 23 novembre2021 Il Presidente ( [OSCURATO:PERSONA] ) o [OSCURATO:PERSONA]' I VIEW, n 1V P -/ EtE: °gni 16 MAC, 2022 ; .,,zuazieriare, tì'ibott ovartni rUJ I O CORTE DI CASSAZIONE [OSCURATO:PERSONA] con il Pubblico (A)? í:,ì4,' <92_