Cassazione n. 36135/2022

- ORDINANZA sul ricorso 3334/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA].DI.R. S.r.I., elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] 20 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che la rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - nonchè contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:PERSONA] per la Mobilità di [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in cucì k.z.=, ATA-c [OSCURATO:PERSONA] 45 pressolD—slizti=beitz~ete–Rep~~, rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 7390/2018 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 22/11/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 28/9/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: Con citazione notificata il 10 marzo 2004 [OSCURATO:SOCIETA]. conveniva davanti al Tribunale di Roma ERG Limited s.a. - ora [OSCURATO:PERSONA] s.a. - chiedendo che fosse dichiarata la risoluzione di un contratto tra loro stipulato il 2 agosto 2000 per grave inadempimento della convenuta, e comunque fosse dichiarato avvenuto il suo scioglimento, con conseguente condanna della convenuta a risarcire all'attrice i danni nella misura di euro 10.601.348 o nella diversa somma di giustizia, oltre agli accessori di legge. La convenuta si costituiva, resistendo e riconvenzionalmente domandando condanna di [OSCURATO:SOCIETA]., dato atto della legittimità della risoluzione del contratto effettuata dalla convenuta in forza dell'articolo 21, lettera a), per asserito inadempimento di [OSCURATO:SOCIETA]., a risarcirle danni nella misura di euro 3.000.000 o nella diversa somma di giustizia. ERG inoltre il 21 maggio 2004 otteneva dallo stesso Tribunale un decreto ingiuntivo provvisoriamente esecutivo nei confronti della [OSCURATO:SOCIETA]. per il pagamento di quanto sarebbe stato contrattualmente dovuto, nella misura di euro 4.794.716,75; l'ingiunta proponeva opposizione e le due cause venivano poi riunite. Il Tribunale, inoltre, disponeva ex articolo 107 c.p.c. la chiamata in causa di [OSCURATO:SOCIETA]., nei cui confronti [OSCURATO:SOCIETA]. aveva chiesto fossero estese le conclusioni che aveva formulato nei confronti di ERG nei giudizi riuniti.Con sentenza del 24 agosto 2010 il Tribunale rigettava la domanda di [OSCURATO:SOCIETA]. e la sua opposizione a decreto ingiuntivo, nonché la domanda riconvenzionale di ERG verso [OSCURATO:SOCIETA]. Quest'ultima proponeva appello cui resisteva [OSCURATO:PERSONA]; si costituiva poi anche [OSCURATO:PERSONA] a sua volta resistendo. Con sentenza del 22 novembre 2018 la Corte d'appello di Roma rigettava l'appello condannando l'appellante a rifondere le spese alle altre parti. [OSCURATO:SOCIETA]. ha presentato ricorso, composto da tre motivi, cui ha resistito con controricorso [OSCURATO:PERSONA]; con ordinanza interlocutoria del 14 settembre 2021 si è disposta l'integrazione del contraddittorio nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], che non si è difesa. Considerato che: 1.1 II primo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'articolo 115 c.p.c. in relazione all'articolo 360, primo comma, n.5 c.p.c. su un fatto controverso e discusso, nonché "errata applicazione delle norme di diritto in materia di onere della prova" in relazione all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c. Si riporta un passo della sentenza impugnata relativa all'integrazione che avrebbe avuto il contratto stipulato dalle parti, per definire la motivazione così offerta "errata e contraddittoria". Si adduce di aver sempre contestato ex articolo 2697 c.c. "l'inesatta applicazione del principio dell'onere della prova", non avendo ERG "provato - nel corso del giudizio di opposizione - l'esattezza dei dati di vendita dei titoli di viaggio allegati all'istanza monitoria". Si fa riferimento alla natura dei "report riepilogativi dei dati di vendita (come ad esempio anche una fattura commerciale)" e alla valenza che potrebbe avere in particolare una fattura commerciale, per addurre che il decreto ingiuntivo avrebbe già dovuto sotto questo profilo "essere annullato" e sostenere che la sentenza qui impugnata "è errata nella parte in cui ha riconosciuto fondata la prova della pretesa creditoria" di ERG "sulla base di report riepilogativi dei da • di vendita dei titoli di viaggio formati in via unilaterale, senza contraddittorio, in violazione della disciplina contrattuale", non avendo inoltre il giudice d'appello "fornito alcuna spiegazione circa le puntuali contestazioni formulate con riferimento all'attendibilità e/o alla ragionevole fondatezza dei dati di vendita dei titoli di viaggio posti a fondamento del decreto ingiuntivo". Nel giudizio d'appello, come peraltro durante quello di primo grado, si sarebbero "forniti plurimi e concordanti elementi probatori circa il fatto che i dati di vendita dei titoli di viaggio forniti da Erg non erano corretti"; si riporta pertanto, "ad esempio", uno stralcio dell'atto d'appello (ricorso, pagine 19-20) per sostenere che "su questi argomenti nessuna replica è stata fornita da ERG ... circa le risultanze documentali che emergono dalla corrispondenza ERG/[OSCURATO:PERSONA]"; per di più sarebbe "la stessa ERG a riconoscere di non aver fornito completa e puntuale documentazione della propria pretesa", e al riguardo si trascrive una (incompleta) frase presente nella comparsa di risposta d'appello di [OSCURATO:PERSONA] che "avrebbe dovuto allarmare il Giudice d'Appello" per quel che se ne evince sui report di vendita. Su tutto questo, però, la corte territoriale avrebbe "formulato delle considerazioni solo con riferimento all'asserito avvenuto pagamento di alcuni compensi", non formulando "alcuna considerazione con riferimento agli altri «punti» posti a base dell'opposizione ... in ciò configurando il vizio di cui al n.5 dell'art. 360 c.p.c.". Segue un elenco di elementi che non sarebbero stati oggetto della motivazione del giudice d'appello (richiesta di incassi percepiti da rivenditori non contrattualizzati, mancanza dei dati di vendita e della funzionalità delle ennettitrici POS nonché "errata applicazione" dell'articolo 8 del contratto, relativo alla variazione tariffaria). E con ciò "non è finita": in entrambi i giudizi di merito si sarebbe "documentato come per tutta la pendenza del contratto i dati delle vendite dei titoli di viaggio venivano contestati prim'ancora che da CODIR dalla società [OSCURATO:PERSONA]", e il giudice d'appello non avrebbe "ritenuto neanche di soffermarsi sulle conclusioni della(.. —4- 7 relazione redatta dal team investigativo nominato da [OSCURATO:PERSONA] nell'anno 2012", confermanti quanto denunciato da [OSCURATO:SOCIETA]. già anni prima "con l'avvio del presente contenzioso (marzo 2004!)"- si riporta nelle pagine 22-23 un passo che sarebbe stato tratto dalle conclusioni di tale relazione -. In conclusione, sarebbe "evidente e ragionevole ritenere che ove il Giudice di secondo grado avesse correttamente applicato il principio dell'onere della prova e valutato in maniera completa e puntuale le contestazioni operate da CODIR nel primo motivo di appello circa la non attendibilità e irragionevolezza dei dati di vendita dei titoli di viaggio forniti da Erg posti a fondamento del decreto ingiuntivo ..., la pretesa creditoria di quest'ultima sarebbe stata annullata"; e, considerato "tutto quanto appena riportato" che dimostrerebbe "l'assoluta inattendibilità dei dati di vendita forniti in via unilaterale da [OSCURATO:PERSONA]", sembrerebbe "impossibile" che la corte territoriale "non abbia voluto disporre un approfondimento istruttorio al fine di accertare la correttezza dei dati di vendita". Di qui la richiesta di cassazione con rinvio "per un totale riesame della pretesa creditoria di [OSCURATO:PERSONA]". 1.2 Si è ampiamente riportato il contenuto del motivo, a sua volta alquanto esteso (pagine 14-24 del ricorso), perché ictu ()cui/ dall'illustrazione subito emerge che la censura, a tacer d'altro, non è riconducibile, in realtà, ai paradigmi invocati nella rubrica - nn.5 e 3 del primo comma dell'articolo 360, c.p.c. (al riguardo, si nota ad abundantiam che il n.5 non si accontenterebbe, come lo invoca la rubrica del motivo, di "un fatto controverso oggetto di discussione fra le parti", bensì, come è noto, esige anche che si tratti di un "fatto decisivo"), in quanto, dopo alcuni brevi cenni generici sui principi della ripartizione probatoria, il motivo stesso esterna in modo radicale e inequivoco la sua natura di perseguimento di un terzo grado di merito, richiamando gli elementi probatori a suo avviso di maggiore pregnanza per disattendere, in via diretta, la ricostruzione fattuale compiuta dal giudice d'appello. Si tratta, dunque, di un motivo palesemente inammissibile. 2.1 Il secondo motivo denuncia violazione e falsa applicazione dell'articolo 115 c.p.c. "in relazione all'art. 360, comma 1, n.5, cod. proc. civ." per omessa pronuncia su "fatto controverso oggetto di discussione fra le parti". Il motivo prende le mosse dalla trascrizione di una parte della sentenza impugnata (ricorso, pagine 24-26) che la ricorrente stessa subito dopo qualifica attinente alle "questioni relative ai molteplici inadempimenti contrattuali", per affermare che sarebbe una motivazione errata perché disattendente del tutto i riscontri documentali e violante l'articolo 115 c.p.c. Si riportano, allora, alcuni passi nella comparsa d'appello di [OSCURATO:PERSONA] per dedurne che questa, per tutti gli inadempimenti denunciati dall'attuale ricorrente, "si difendeva dichiarandosi sempre e comunque in buona fede ed imputando il ritardo e/o il mancato adempimento delle previsioni contrattuali al fatto del terzo (ora ad [OSCURATO:PERSONA], ora al Comune di Roma; ora alla Regione Lazio oppure al Cotral)". Ma queste affermazioni, "anche in questo caso" sarebbero "smentite dalla documentazione che CODIR ha prodotto nel corso del giudizio di primo grado e come di seguito evidenziato". Richiamata giurisprudenza sul concetto di fatto decisivo, si sostiene che "se la Corte d'Appello ... avesse vagliato le questioni e risultanze documentali sottopostale dall'appellante, ben si sarebbe accorta che la condotta di Erg è risultata in aperto contrasto non solo con gli impegni contrattuali ma anche con i tradizionali canoni di buona fede, correttezza, legittimo affidamento ..., e che pertanto avrebbe dovuto indurre ad accogliere la relativa domanda risarcitoria". Seguono quindi (ricorso, pagine 27-35) alcuni passi estrapolati dalla motivazione qui impugnata che vengono contrastati con ampi riferimenti ad elementi probatori, incluso un esteso stralcio di una relazione contabile (pagine 32-34) che il giudice d'appello avrebbe "del tutto ignorato". Similmente al motivo precedente, anche questa censura si conclude qualificando "evidente e ragionevole ritenere che ove il Giudice di secondo grado avesse correttamente valutato gli elementi probatori forniti da CODIR ed applicato i principi di diritto richiamati nei precedenti paragrafi" avrebbe raggiunto "conclusioni del tutto opposte". 2.2 Anche questo motivo, lungi dalla effettiva corrispondenza con il testo della rubrica (che, per mera completezza, si rimarca che offre un riferimento non del tutto completo al n.5 dell'articolo 360, primo comma, c.p.c., come nella rubrica del motivo precedente), ictu ()cui/ sarebbe proprio di un gravame, in quanto censura in via diretta la ricostruzione fattuale operata nella sentenza impugnata, come se il giudice di legittimità potesse sostituire l'accertamento di merito che invece è riservato al giudice d'appello. Sussiste pertanto, pure in questo motivo, una netta inammissibilità che assorbe ogni altro profilo. 3.1 Il terzo motivo presenta una rubrica identica a quella del secondo. Ancora una volta la censura prende le mosse da uno stralcio della motivazione della sentenza impugnata (ricorso, pagine 35-37), qui relativo alla risoluzione anticipata del contratto di delega all'esterno di un'attività aziendale (outsourcing, in lingua inglese) che era stato stipulato tra [OSCURATO:PERSONA] ed ERG, riportando poi alcuni passi tratti dalla comparsa di costituzione di ERG che sarebbero "mere affermazioni di principio non sorrette da un minimo riscontro contrattuale", per contestare quindi, sulla base di documenti che le smentirebbero, due brevi "affermazioni" estrapolate dalla sentenza impugnata, e per giungere, infine, come nei due precedenti motivi, a qualificare "evidente e ragionevole" ritenere che se il giudice d'appello "avesse puntualmente esaminato gli elementi probatori" forniti dall'attuale ricorrente "sarebbe giunto a conclusioni opposte" e non avrebbe quindi confermato la sentenza di primo grado. Viene peraltro inserito, immediatamente dopo, il richiamo ad altri dati che emergerebbero dall'istruttoria - e che il giudice d'appello non avrebbe considerato - sulla "complessa operazione contrattuale (contratto transitorio, contratto acquisizione software, contratto acquisizione hardware) che avrebbe portato [OSCURATO:PERSONA] ed ERG a chiudere il contratto di delega all'esterno e per c • dunque l'attuale ricorrente aveva chiesto rispetto dell'articolo 22 del contratto che essa aveva con ERG, mai però riconosciutole, per concludere realmente che il giudice d'appello non avrebbe esaminato un fatto decisivo. 3.2 n terzo motivo non si discosta dalla natura dei due motivi precedenti, come emerge ictu ocu/i dalla sintesi che se ne è appena formulata. Consiste, infatti, in ricostruzioni fattuali alternative, la cui fondatezza dovrebbe essere vagliata dal giudice di legittimità come se fosse il terzo giudice di merito, non ricorrendo certo un determinato fatto decisivo e discusso, bensì una pluralità di elementi che integrerebbero, vagliandoli e contestualizzandoli, un vero e proprio accertamento di fatto modificativo rispetto a quello già scelto nella sentenza impugnata. L'inammissibilità inficia, quindi, anche quest'ultimo motivo. 4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna della ricorrente alla rifusione all'unica controparte che si è difesa, [OSCURATO:PERSONA], delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. Seguendo l'insegnamento di S.U. 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. Dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente a rifondere alla controricorrente le spese processuali, liquidate in un totale di C 5000, oltre a C 200 per gli esborsi, al 15% per spese generali e agli accessori di legge. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'