Cassazione n. 17571/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 13021/2017 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale in calce al ricorso ed elettivamente domiciliata in Roma, via Calabria n. 56, presso lo studio del difensore; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'Avv. [OSCURATO:PERSONA], con procura speciale a margine del controricorso ed elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n. 29, presso lo studio del difensore; - controricorrente - avverso la sentenza della Corte d'appello di Roma n. 1781 pubblicata il 17 marzo 2017. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 1° dicembre 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]. Osserva in fatto e in diritto Ritenuto che: - con atto di citazione notificato in data 21.05.2012 [OSCURATO:PERSONA], in qualità di promissario acquirente, evocava dinanzi al Tribunale di Civitavecchi.5 [OSCURATO:PERSONA], in qualità di promittente venditrice, al fine di ottenere la dichiarazione di intervenuta risoluzione del contratto preliminare di compravendita concluso inter partes in virtù del verificarsi della condizione risolutiva di cui all'art. 7 del contratto, stante la mancata concessione del mutuo ipotecario da parte della Banca di Roma per irregolarità urbanistiche dell'immobile oggetto del contratto, con condanna della convenuta alla restituzione della somma di euro 24.500,00 versata in suo favore a titólo di caparra confirmatoria al momento della stipula del preliminare; in via subordinata l'accertamento e la dichiarazione di inadempimento della promissaria acquirente relativamente all'art. 6 del contratto con condanna alla restituzione della somma versata dal promitténte venditore, oltre al risarcimento del danno; in via ulteriormente subordinata la dichiarazione di nullità ed inefficacia del preliminare con conseguente ripetizione dell'indebito, stante l'impossibilità oggettiva di procedere alla conclusione del definitivo; - instaurat6 il contraddittorio, nella resistenza della convenuta, il Tribunale adito, istruita la causa con produzioni documentali e prove orali, con sentenza n. 1062 del 2015, rigettava le domande attoree per carenza di prove e, per l'effetto, condannava il Bianchini all'a rifusione delle spese di lite; - in virtù di impugnazione interposta dal Bianchini, la Corte di appello di Roma, nella resistenza dell'appellata, con sentenza n. 2123 del 2017, accoglieva l'appello e, per l'effetto, riformava il provvedimento impugnato, dichiarando risolto il contratto preliminare per l'avveramento della condizione risolutiva di cui all'art. 7 e condannando l'appellata alla restituzione della somma di euro 24.500,00 versata dall'appellante al momento della stipula del contratto di causa. Difatti, la Corte capitolina riteneva avverata la condizione risolutiva di cui all'art. 7 del preliminare, secondo cui "Le parti di comune accordo stabiliscono fin d'ora che nel caso in cui l'istituto bancario scelto dalla parte promissaria acquirente non conceda il finanziamento per cause inerenti la mancata regolarità urbanistica- catastale dell'immobile il presente preliminare di compravendita verrà risolto, contestualmente la parte promittente venditrice restituirà le somme versate alla parte promissaria acquirente", stante la relazione del Geom. [OSCURATO:PERSONA] - redatta per conto dell'istituto bancario - che attestava la sussistenza di elementi ostativi al rilascio della concessione edilizia in sanatoria, esprimendo così parare negativo alla concessione del mutuo richiesto. In particolare, il giudice di secondo grado, pur in mancanza di un atto formale esplicitamente negativo riconducibile alla banca (nella specie Unicredit), riteneva applicabile al caso di specie il principio generale in tema di presunzione; sicché da un fatto noto complessivamente valutato - rappresentato dall'abuso della pratica di condono pendente dal 2004 e dalla relazione del perito fondata su specifici strumenti legislativi - si poteva risalire al fatto ignoto consistente nel diniego della banca alla concessione del mutuo, in virtù di un giudizio di probabilità fondato sulla prassi generalmente seguita in materia di finanziamenti per l'acquisto di immobili dagli istituti di credito. Aggiungeva la Corte di appello che, considerato il tenore della condizione, non era rilevante la pattuizione delle parti che qualificava il rilascio del mutuo come ipotesi di pagamento residuale. Né rilevava la precedente concessione del mutuo da parte di altra banca in favore della Rolleri, stante il difetto di riscontro che quello a lei erogato fosse stato stipulato per l'acquisto dell'immobile in questione; - per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] propone ricorso fondato su tre motivi, cui resiste [OSCURATO:PERSONA] con controricorso; - in prossimità dell'adunanza camerale la ricorrente ha curato il deposito di memoria illustrativa. Atteso che: - con il primo motivo la ricorrente lamenta, ex art. 360 comma 1 n.3 c.p.c., la violazione e la falsa applicazione degli artt. 2697 e 2729 c.c., nonché degli artt. 112 e 115 c.p.c. per aver il giudice di appello fatto ricorso ad una presunzione semplice al fine di dimostrare l'avvenuto avveramento della condizione, ossia la mancata concessione del mutuo da parte della banca. Secondo la ricorrente il giudice, fondando la decisione su una presunzione semplice alla luce del parere del geometra, avrebbe erroneamente sopperito all'inerzia dell'appellante di fornire la prova del diniego da parte della banca, con conseguente risoluzione del preliminare a norma dell'art. 7 dello stesso. Con il secondo motivo la ricorrente denuncia, ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto, nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione all'art. 2729 c.c. per essersi la Corte di appello pronunciata in assenza degli elementi di gravità, precisione e concordanza richiesti dalla norma evocata. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia, ex art. 360 comma 1 n. 3 c.p.c., la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto, nonché l'omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione in relazione agli artt. 112 e 346 c.p.c. per aver il giudice del gravame ampliato l'oggetto del giudizio introducendo considerazioni in diritto non svolte dall'appellante in relazione alla validità ed efficacia del preliminare e per non essersi pronunciato sull'eccezione formulata dalla ricorrente in entrambi i gradi di giudizio inerente alla diversa qualificazione della clausola di cui all'art. 7 del preliminare. A tal riguardo, la ricorrente sostiene che siffatta clausola dovrebbe qualificarsi come una condizione mista; sicché, al fine di valutare l'avveramento della condizione, il giudice del gravame avrebbe dovuto verificare sia l'intervenuto diniego del finanziamento da parte della banca per irregolarità urbanistiche dell'immobile, sia il comportamento complessivo tenuto dal Bianchini per ottenere il finanziamento. I motivi di ricorso, da esaminarsi congiuntamente data la loro stretta connessione argomentativa, non meritano accoglimento, per cui va confermata la sentenza impugnata anche se con parziale correzione della motivazione ex art.384 comma 4 c.p.c. La Corte di merito ha accertato che nel contratto preliminare, alla clausola di cui all'art. 7 (secondo cui "Le parti di comune accordo stabiliscono fin d'ora che nel caso in cui l'istituto bancario scelto dalla parte promissaria acquirente non conceda il finanziamento per cause inerenti la mancata regolarità urbanistica - catastale dell'immobile il presente preliminare di compravendita verrà risolto, contestualmente la parte promittente venditrice restituirà le somme versate alla parte promissaria acquirente"), le parti avevano espressamente subordinato la efficacia del contratto all'ottenimento da parte del promissario acquirente di mutuo fondiario presso Istituto bancario scelto dallo stesso ed in caso di mancata erogazione per cause inerenti la mancata regolarità urbanistica-catastale dell'immobile il preliminare doveva intendersi risolto, con restituzione a carico della promittente venditrice delle somme ricevute dalla controparte. L'accertamento inteso a stabilire se un contratto sia sottoposto a condizione sospensiva o risolutiva, così come la determinazione dell'effettiva portata della condizione stessa e il suo avveramento costituisce indagine devoluta al giudice del merito, insindacabile in sede di legittimità.Di tutta evidenza nella specie la clausola integra ipotesi di condizione risolutiva potestativa di natura mista e bilaterale, in quanto il suo avveramento dipendeva non solo dal comportamento del promissario acquirente nell'approntare la pratica, ma anche del terzo istituto bancario nel concedere il mutuo, oltre che ovviamente della promittente venditrice, che doveva predisporre tempestivamente la documentazione al completo da consegnare alla banca onde garantire la regolarità urbanistica dell'immobile, per cui trova applicazione la disciplina dettata dall'art. 1358 c.c. Infatti secondo la giurisprudenza di questa Corte, qualora le parti subordinino gli effetti di un contratto preliminare di compravendita immobiliare alla condizione che il promissario acquirente ottenga da un istituto bancario un mutuo per potere pagare in tutto o in parte il prezzo stabilito, tale condizione è qualificabile come "mista", dipendendo la concessione del mutuo dal comportamento del promissario acquirente ma anche del promittente venditore nell'approntare le attività necessarie al verificarsi della condizione. E' altresì pacifico che la mancata erogazione del prestito comporta le conseguenze previste in contratto, senza che rilevi, ai sensi dell'art. 1359 c.c., un eventuale comportamento omissivo del promissario acquirente, sia perché questa disposizione è inapplicabile qualora la parte tenuta condizionatamente ad una data prestazione abbia interesse all'avveramento della condizione (c.d. condizione bilaterale), sia perché l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità, in quanto essa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, e la sussistenza di un siffatto obbligo deve escludersi per l'attività di attuazione dell'elemento potestativo in una condizione mista (Cass. n. 22046 del 2018; Cass. n. 10074 del 1996). Orbene l'art. 1358 c.c. impone alle parti l'obbligo giuridico di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza della condizione, e la sussistenza di tale obbligo va riconosciuta anche per l'attività di attuazione dell'elemento potestativo della condizione mista (in tal senso, v. Cass., Sez. Un., n.18450 del 2005). Più specificamente, in tema di contratto condizionato, l'omissione di un'attività in tanto può ritenersi contraria a buona fede e costituire fonte di responsabilità, in quanto l'attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico. La sussistenza di un siffatto obbligo deve affermarsi anche per il segmento non casuale della condizione mista, ciò in quanto gli obblighi di correttezza e buona fede, che hanno la funzione di salvaguardare l'interesse della controparte alla prestazione dovuta e all'utilità che la stessa assicura, impongono una serie di comportamenti di contenuto atipico, che assumono la consistenza di standard integrativi di tali principi generali, e sono individuabili mediante un giudizio applicativo di norme elastiche e soggetto al controllo di legittimità al pari di ogni altro giudizio fondato su norme di legge (Cass. n.14198 del 2004; Cass. n.23014 del 2012). Ciò posto, spetta comunque alla parte interessata la dimostrazione del fatto che l'altro paciscente abbia tenuto un comportamento idoneo ad impedire l'avveramento della condizione e si sia in tal modo reso inadempiente agli obblighi generali di buona fede e correttezza richiamati dalla giurisprudenza di questa Corte. In proposito, si è affermato che la fictio di avveramento della condizione prevista dall'art.1359 c.c. si possa applicare anche alla condizione di natura mista, fermo restando che "incombe sul creditore, che lamenti tale mancato avveramento, l'onere di provarne l'imputabilità al debitore a titolo di dolo o di colpa" (Cass.n.5492 del 2010; negli stessi termini, Cass. n. 24325 del 2011, secondo cui la norma in commento "non si riferisce solo a coloro che, per contratto, apparivano avere interesse al verificarsi della condizione, ma anche ai comportamenti di chi in concreto ha dimostrato, con una successiva condotta, di non avere più interesse al verificarsi della condizione, ponendo in essere atti tali da contribuire a far acquistare al contratto un elemento modificativo dell'iter attuativo della sua efficacia").Nel caso di specie, la Corte di merito pur avendo fatto richiamo improprio all'art. 2729 c.c., non venendo in rilievo alcuna ipotesi di presunzione semplice, tuttavia ha correttamente esaminato, in primo luogo, il comportamento di buona fede del pronnissario acquirente e di seguito gli altri elementi di giudizio, quali il parare negativo della perizia redatta dal Geom. Pucci per conto della Banca circa l'abuso di cui alla pratica di condono pendente dal 2004, (da cui risultava che "sussistono elementi ostativi al rilascio della concessione edilizia in sanatoria") e, infine, il certificato di stato istruttorio della pratica di condono rilasciato dal Comune di Fiumicino, per fondare il proprio convincimento. Ne consegue che le censure sono nella sostanza volte a far valere una inammissibile nuova interpretazione delle risultanze istruttorie, diversa rispetto alla valutazione operata dal giudice di merito, non consentita in sede di legittimità. Conclusivamente, dalle considerazioni sopra svolte discende il rigetto del ricorso. Le spese processuali, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza. Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto - ai sensi dell'art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1- quater dell'art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dell'obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per la stessa impugnazione, se dovuto. P.Q.M. La Corte, rigetta il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in cassazione, liquidate in complessivi euro 2.500,00, di cui euro 200,00 per esborsi, oltre a spese generali e ad accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, inserito dall'art. 1, comma 17, della legge n. 228 del 2012, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13, se dovuto. Cos