Cassazione n. 25552/2022

orso 4671/2014 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA]:[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] n.32 presso lo studio dell'avv. [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende - ricorrente - contro AGENZIA DELLE ENTRATE, in persona del legale rappresentante p.t., elettivamente domiciliato in [OSCURATO:PERSONA] 12 presso l'Av- vocatura Generale Dello Stato che la rappresenta e difende - controricorrente - Avverso la sentenza n. 115/31/2013 della COMM.TRIB.REG. LOM- BARDIA, depositata il 9/8/2013 e non notificata; Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell'8/3/2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. Con sentenza n. 115/31/2013 depositata in data 9/8/2013 la Commissione tributaria regionale della Lombardia accoglieva l'appello proposto dall'Agenzia delle Entrate avverso la sentenza n. 51/43/12 della Commissione tributaria provinciale di Milano, la quale a sua vol- ta aveva accolto il ricorso proposto dal [OSCURATO:PERSONA] S.p.a. in li- quidazione avverso il provvedimento di diniego di rimborso IVA, noti- ficato alla contribuente 1'8.5.2010 relativo all'anno di imposta 1998. 2. In particolare, il credito di Euro 2.135.466,00 veniva per la prima volta richiesto a rimborso in data 27.7.2000 dalla società [OSCURATO:PERSONA] S.r.l., poi ceduto alla società [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. in capo alla quale veniva riconosciuto un acconto di rimborso pari ad Euro 350.593,00; seguiva fusione per incorporazione della [OSCURATO:PERSONA] S.r.l. nella [OSCURATO:SOCIETA].. Nelle more, la contribuente veniva messa in liquidazione e quindi dichiarata fallita, ed interveniva l'archiviazione del procedimento penale relativo all'originaria titolare del credito ce- duto e, a seguito di istanze di sollecito del rimborso, l'Agenzia notifi- cava il 5.5.2010 il provvedimento di diniego impugnato in questa sede. 3. La CTP non accoglieva l'istanza risarcitoria ex art.1224 comma 2 cod. civ., domanda pure proposta con il ricorso introduttivo, ma ordi- nava all'Amministrazione finanziaria il rimborso del credito, ritenendo che la causa di sospensione del rimborso, costituita dall'azione pena- le, fosse venuta meno. Il giudice d'appello riformava la decisione di primo grado ritenendo, tra l'altro, non decisiva l'archiviazione del pro- cesso penale, in presenza di elementi gravi precisi e concordanti a so- stegno del diniego del rimborso, non essendo state provate né la le- gittimità né la consistenza del credito. 4. Avverso la sentenza ha proposto ricorso per cassazione il contri- buente, deducendo cinque motivi. Resiste l'Agenzia con controricorso. Considerato che: 5. Il via preliminare va scrutinata e disattesa l'eccezione preliminare di inammissibilità dell'intero ricorso in quanto non totalmente generi- co,come afferma l'Agenzia controricorrente,perché il fatto controverso è individuato ed esposto adeguatamente, né privo di specificità ai fini dell'art.366 comma primo n.4 cod. proc:. civ., perché sono riportati i pertinenti passaggi della motivazione della CTR impugnati con le sin- gole censure che ne evidenziano i presunti errori. Quanto poi alla ri- chiesta di decisione nel merito della controversia, a seguito di cassa- zione della sentenza impugnata, l'istanza in sé non coincide con una richiesta di rivalutazione del merito puro e semplice, in quanto è astrattamente conforme al disposto dell'art.384 comrna 3 cod. proc. civ., fermo restando che, in concreto, una statuizione a riguardo può essere adottata solo a seguito dello sc::rutinio delle singole censure ove in tutto o in parte fossero accolte. Egualmente, il profilo del difet- to di autosufficienza, è esaminabile solo unitamente all'esame delle singole doglianze. 6. Con il primo motivo di ricorso - ex art.360 primo comma n.3 cod. proc. civ. - viene dedotta la violazione degli artt.7 comma 1 della I. n. 212 del 2000 e 115 cod. proc. civ., oltre che del principio "iuxta alli- gata et probata", per non aver la CTR tenuto conto del fatto che il provvedimento di diniego era stato motivato attraverso il riferimento ad atti e risultanze investigative non allegate al provvedimento di di- niego stesso. 7. Il motivo è inammissibile. Premesso che la motivazione del diniego è riportata alle pagg.3 e 4 del ricorso, nondimeno, sulla base dell'atto e della sentenza impugnata, il profilo di censura appare nuovo e non posto tempestivamente all'attenzione del giudice d'appello. Infatti, il contenuto del ricorso introduttivo sintetizzato alle pagg.4-6 del ricor- so fa sì riferimento anche all'art.7 dello Statuto dei contribuenti, ma sotto il profilo della carenza di motivazione per mancato rispetto del procedimento dell'art.38 bis del d.P.R. n.633 del 1972, e non per mancata allegazione e conoscenza di documentazione richiamata nel diniego. Inoltre, dalla lettura della sentenza impugnata e del ricorso stesso si evince che, disattesa la richiesta risarcitoria, la CTP aveva accolto la domanda della contribuente nel merito e non per un profilo preliminare, come sarebbe stato quello relativo alla motivazione del diniego; pertanto, sarebbe stato comunque necessario per la società riproporre la questione in appello e né la sentenza né il ricorso danno conto di tale necessario adempimento. Dunque la questione, ove anche fosse stata proposta in primo grado - e, si ribadisce, non vi è prova di ciò agli atti - sarebbe stata comun- que oggetto di rinuncia perché nel processo tributario, l'art. 56 del d.lgs. n. 546 del 1992, nel prevedere che le questioni e le eccezioni non accolte in primo grado, e non specificamente riproposte in appel- lo, si intendono rinunciate, fa riferimento„ come il corrispondente art.346 cod. proc. civ., all'appellato (Cass. Sez. 5 - , Sentenza n. 14534 del 06/06/2018, Rv. 649002 - 01). 8. Con il secondo motivo la società ricorrente - ai fini dell'art.360 primo comma n. 4 cod. proc. civ. - deduce la nullità della sentenza per violazione degli artt.3 della I. n.241 del 1990, 7 della I. n.212 del 2000, e 111 comma 6 Cost. per apparenza della motivazione, non sorretta da altro argomento diverso dal riferimento al p.v.c. redatto dalla G.d.F. di Genova. 9. Il motivo è infondato. [OSCURATO:PERSONA] reitera che «La motivazione è solo apparente, e la sentenza è nulla perché affetta da "error in proceden- do", quando, benché graficamente esistente, non renda, tuttavia, percepibile il fondamento della decisione, perché recante argomenta- zioni obiettivamente inidonee a far conoscere il ragionamento seguito dal giudice per la formazione del proprio convincimento, non poten- dosi lasciare all'interprete il compito di integrarla con le più varie, ipo- tetiche congetture» (Cass. Sez. Un. 3 novembre 2016 n. 22232). Si rammenta inoltre che «La riformulazione dell'art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., disposta dall'art. 54 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. in legge 7 agosto 2012, n. 134, deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall'art. 12 delle preleggi, come riduzione al "minimo costituzionale" del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l'ano- malia motivazionale che si tramuta in violazione di legge costituzio- nalmente rilevante, in quanto attinente all'esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a pre- scindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella "mancanza assoluta di motivi sotto l'aspetto materiale e grafico", nella "motivazione apparente", nel "contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili" e nella "motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile", esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di "sufficienza" della motivazione» (Cass. Sez. Un., 7 aprile 2014 n. 8053). 10. Nel caso di specie la motivazione è succinta ma soddisfa il minimo costituzionale perché innanzitutto individua con precisione l'oggetto del contendere, le ragioni delle parti, l'esito del giudizio di primo gra- do e il contenuto dell'appello e, in secondo luogo, esprime una ratio decidendi che prende in modo argomentato e logico le distanze dalla statuizione del giudice di prime cure. In particolare, la CTR ritiene non decisivo l'esito del procedimento penale originato dai medesimi fatti alla base delle riprese e accerta l'esistenza di elementi presuntivi gra- vi precisi e concordanti tratti dal p.v.c. redatto dalla Guardia di Finan- za di Genova ritenendo che gli elementi attivi delle operazioni econo- miche fossero stati compensati da elementi passivi fittizi mediante emissione e utilizzo di fatture relative ad operazioni inesistenti. Si tratta di un argomentazione in linea con i richiamati principi di diritto. 11. Con il terzo motivo - agli effetti dell'art.360 primo comma n. 3 cod. proc. civ. - si prospetta la violazione e falsa applicazione degli artt.129, 408 cod. proc. pen., 125 disp. att. cod. proc. pen. per aver la CTR ritenuto che la richiesta di archiviazione formulata il 27.4.2009 dalla Procura di Milano avesse dedotto elementi di colpevolezza a ca- rico degli indagati. 12. Il motivo è inammissibile per difetto di rilevanza, dal momento che la "ratio decidendi" espressa dalla CTR, correttamente esamina l'intervenuta archiviazione come pure la richiesta della Procura a tal fine disposta e, motivatamente, ritene non decisivo ai fini del presen- te giudizio l'esito del procedimento penale. Come sopra visto, il giudi- ce d'appello fonda il proprio convincimento sfavorevole al contribuen- te sugli elementi di prova raccolti nel processo tributario, essenzial- mente tratti dal p.v.c. della Guardia di Finanza di Genova. 13. Con il quarto motivo - ex art.360 primo comma n. 3 cod. proc. civ. - si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art.469 cod. proc. pen. in quanto, si legge a pag.22 del ricorso «l'impugnata sen- tenza si basa, per negare il rimborso IVA all'odierna ricorrente, su un fantomatico, mai visto, né mai esistito p. v. c. asseritamente redatto dalla Guardia di Finanza di Genova finendo per convincersi di una inevitabile condanna degli indagati in aperta violazione dell'art.469 c. p. p. ». 14. Il motivo è inammissibile. Innanzitutto, la censura non è con- gruente con la decisione, la quale, si ribadisce, non fonda la conferma della prospettazione dell'Amministrazione finanziaria sulla base dell'e- sito del procedimento penale, bensì sulla scorta del contenuto del p.v.c. della G.d.F. di Genova, atto di polizia giudiziaria tributaria e che la CTR ha accertato essere autonomamente rilevante rispetto al pro- cedimento penale («L'archiviazione del processo penale a nulla rileva quindi nel processo tributario presente nel quale le verifiche effettua- te dalla GdF di Genova, con la redazione di specifico p.v.c. hanno evi- denziato (...)»). E' poi inammissibile la censura nella parte in cui alle- ga per la prima volta in sede di legittimità di non conoscere il p.v.c. in questione, che la CTR accerta al contrario essere parte del quadro istruttorio del processo tributario, alla base del diniego del rimborso per cui è causa. A ben vedere, la ricorrente non dà prova alcuna del mancato versamento nel processo del p.v.c. della G.d.F. di Genova, come avrebbe potuto agevolmente fare riproducendo i sommari degli atti delle due parti, in cui viene elencata la documentazione prodotta in giudizio, asseverati dalla Cancelleria per conformità. 15. Con il quinto motivo - agli effetti dell'art.360 primo comma n. 3 cod. proc. civ. - parte contribuente lamenta la violazione e falsa appli- cazione degli artt.2697 cod. civ., 54 e 57 del d.P.R. n.633 del 1972, 20 della I. n.74 del 2000 per aver la CTR erroneamente ritenuto che fosse onere della società dare prova dei presupposti per ottenere il rimborso dell'IVA. 16. Il motivo è affetto da concorrenti profili di inammissibilità e di in- fondatezza. Va premesso che, come sopra visto, la CTR ha innanzitut- to accertato positivamente la dimostrazione di elementi che negano l'esistenza del diritto al rimborso in presenza di operazioni ritenute t inesistenti e, dal momento che i motivi di censura contro tale ratio concorrente sono stati disattesi, la presente doglianza è per ciò solo inammissibile (Cass. 11 gennaio 2007 n. 389; successive conformi, Cass. Sez. Un. 29 marzo 2013 n. 79:31; Cass. 4 marzo 2016 n. 4293). In ogni caso, quanto all'ulteriore e concorrente ratio relativa alla mancata dimostrazione da parte della contribuente del diritto al rim- borso, va ribadito che in tema di rimborso IVA l'Amministrazione fi- nanziaria è tenuta a verificare la sussistenza del credito del contri- buente, il quale dovrà assolvere, in caso di contestazione, all'onere probatorio sullo stesso gravante. (Cass. Sez. 5 - , Ordinanza n. 1822 del 23/01/2019, Rv. 652366 - 01). Infatti, nel processo tributario, ove il contribuente impugni il provvedimento di diniego dell'istanza di rimborso, è tenuto alla dimostrazione dei fatti costitutivi della propria pretesa creditoria, senza che assuma rilevanza l'obbligo dello stesso, previsto dall'art. 2220 cod. civ., di conservare le scritture contabili solo per un periodo di dieci anni, poiché l'onere di conservazione della documentazione deve essere distinto da quello della prova in giudizio, che segue le regole generali di cui all'art. 2697 cod. civ. (Cass. Sez. 5 - , Ordinanza n. 12291 del 18/05/2018 (Rv. 648374 - 01). Dunque, anche sotto il profilo indicato la sentenza impugnata è immune dal vizio dedotto. 17. Alla luce di quanto precede il ricorso dev'essere rigettato e le spe- se di lite seguono la soccombenza, liquidate come da dispositivo. P.Q.M. La Corte: rigetta il ricorso e condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite, liquidate in Euro 13.000,00 per compensi, Spese preno- tate a debito. E Si dà atto che, ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1- quater, sussistono i presupposti per il versamento dell'