Cassazione n. 35512/2022

ORDINANZA sul ricorso 33484/2019 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato a Roma in via [OSCURATO:PERSONA] 11 presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA] che lo rappresenta e difende; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in Roma, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2182/2019 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata in data 1/4/2019; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 27/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; Rilevato che: Con ricorso ex articolo 702 bis c.p.c. la [OSCURATO:PERSONA] e Turismo di [OSCURATO:PERSONA] adiva il Tribunale di Roma per ottenerne la condanna di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento della somma di euro 24.159, 71, oltre interessi e spese legali, adducendo di avergli fornito dall'8 giugno 2011 al 18 febbraio 2015 una serie di servizi - consistenti nell'acquisto di biglietti aerei, pullman, soggiorni in albergo - erogati su prenotazione del [OSCURATO:PERSONA] effettuata mediante POS virtuale, così da raggiungere appunto la somma suddetta, che però controparte non avrebbe mai pagato. Essa quindi avrebbe svolto a favore del [OSCURATO:PERSONA] le mansioni di mandataria con rappresentanza, per cui egli le avrebbe dovuto somministrare i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato, laddove invece non aveva corrisposto né anticipi né rimborsi, nonostante numerose sollecitazioni della ditta. Nel giudizio si costituiva il [OSCURATO:PERSONA], resistendo. Il Tribunale, con ordinanza del 14 novembre 2017, accogliendo la domanda attorea, condannava il [OSCURATO:PERSONA] a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 24.159,71, oltre interessi e spese di lite. [OSCURATO:PERSONA] proponeva appello, cui controparte resisteva, e che la Corte d'appello di Roma rigettava con sentenza del 1 aprile 2019. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso, articolato in tre motivi, da cui si è difeso il Carinci con controricorso. Entrambi hanno depositato memoria. Considerato che: 1.1 II primo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c., violazione e falsa applicazione dell'articolo 2697 c.c. Premesso che la sentenza impugnata "ha deciso la questione di diritto sottoposta in modo conforme ai precedenti della Corte di legittimità in tema di ripartizione dell'onere probatorio", il ricorrente dichiara di intendere di denunciare un vizio attinente alla prova da lui fornita. La ditta, in primo grado, aveva prodotto il contratto da essa stipulato con la [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi di Siena 1'8 aprile 2011, denominato "Servizio «MP Shop» Vendite tramite POS virtuale (E-commerce, M.0./T.0.)", nonché "gli estratti conto, asseritamente, relativi al POS virtuale attivato" dalla ditta su tale contratto. Come già il ricorrente aveva fatto oggetto di specifica censure d'appello, detto POS virtuale in oltre quattro anni, dall'Il maggio 2011 al 31 marzo 2015, non aveva registrato alcuna transazione; e ciò assumerebbe "un unico significato", non considerato dai giudici di merito, cioè che la ditta "non movimentava somme attraverso il predetto POS virtuale". Pertanto la sentenza d'appello sarebbe viziata laddove fonda il diritto attore° "sulla base di una prova (negativa) che, in realtà, non è stata fornita", cioè non si potrebbe ritenere che il fatto costitutivo del diritto di credito della ditta sia basato su estratti conto collegati a un POS virtuale che in un tempo così esteso nulla registrava. Da ciò deriverebbe che, in violazione dell'articolo 2697 c.c., il diritto di credito della ditta sarebbe "stato considerato provato ... sulla base di una prova inidonea a fornire una siffatta dimostrazione". Dovrebbe infatti ritenersi che o la ditta per cinque anni "ha dispensato a tutta la sua clientela, che usava carte di credito o bancomat, servizi gratuiti", o - "molto più credibilmente" - si avvaleva di un altro POS per chi pagava con "strumenti diversi dal pagamento per contanti o assegni". Non varrebbe poi l'affermazione del giudice d'appello nel senso che "avrebbe dovuto fornire la prova del fatto estintivo dell'adempimento" il [OSCURATO:PERSONA], il quale invece non sarebbe stato tenuto a provare l'adempimento a fronte di una prova offerta dalla ditta da cui si ricavava il contrario, cioè che sul suo POS virtuale "non era mai stata movimentata alcuna somma di denaro". Quindi non sarebbe stata provata, a differenza di quel che ritennero i giudici di merito, l'esistenza del credito. Seguono osservazioni sul contenuto delle prove documentali per concludere che, se a queste i giudici di merito avessero dato ''un qualche rilievo", avrebbero dovuto pervenire a una conclusione differente da quella adottata. 1.2 La Corte d'appello ha ricostruito la vicenda processuale osservando, per quanto qui interessa, che il primo giudice ha ritenuto fondata la domanda perché la ditta, producendo il contratto di POS virtuale che aveva stipulato con la [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi collegato al conto a sé stessa intestato, "aveva dimostrato che le somme che dovevano essere corrisposte mediante l'utilizzo di carte di credito da parte dei clienti non erano mai state accreditate sul relativo conto" (sentenza d'appello, pagina 4). Il secondo motivo d'appello criticava proprio questo, attribuendo al primo giudice l'errore di avere ritenuto assolto l'onere probatorio attoreo in tal modo (sentenza d'appello, pagina 6). Successivamente, con una motivazione piuttosto sintetica (tale da considerare primo motivo quello che avrebbe dovuto essere qualificato secondo), il giudice d'appello ha dato atto che, per l'assolvimento dell'onere della prova, la ditta aveva prodotto il contratto di POS virtuale con la [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi "dimostrando come le somme che avrebbero dovuto essere corrisposte mediante l'utilizzo di carte di credito da parte dei clienti non erano mai state accreditate" sul suo relativo conto (sentenza d'appello, pagina 7); la ditta aveva altresì prodotto "numerose schede quali le autorizzazioni al pagamento, biglietti aerei, prenotazioni e corrispondenza con l'agenzia viaggi a riprova della sussistenza del credito" (sentenza d'appello, pagina 8); quindi, ai sensi dell'articolo 2697 c.c., competeva al [OSCURATO:PERSONA], che rivestiva il ruolo di "chi eccepisce l'estinzione del diritto ... in forza dell'avvenuto pagamento", dimostrare il pagamento, per il che "ben poteva produrre gli estratti conto attestanti l'addebito delle somme"; non avendolo fatto„ non ha dimostrato l'estinzione del diritto di credito della ditta. 1.3 Il motivo del ricorso si avvale della oggettiva singolarità presente nella vicenda, cioè il fatto che nel conto corrente su cui avrebbe dovuto essere convogliato ogni versamento con il POS virtuale in forza del contratto che la ditta aveva stipulato con la propria banca - Monte dei Paschi - per un periodo assai protratto, cioè dall'Il maggio 2011 al 31 marzo 2015 (sentenza, pagina 6), non figurava alcuna transazione; e le prestazioni (che il [OSCURATO:PERSONA] non nega di aver richiesto) della ditta erano state effettuate dall'8 giugno 2011 al 18 febbraio 2015, e quindi proprio nell'ambito di quel periodo. Tuttavia, questo dato - pacifico -, pur essendo suggestivo (come è suggestivo anche il fatto che per un periodo così lungo la ditta, pur non essendo pagata, abbia continuato a fornire le sue prestazioni al [OSCURATO:PERSONA]), non incide sulla corretta applicazione dell'articolo 2697 c.c. Invero, emerge chiaramente dalla stessa prospettazione del ricorrente che egli aveva chiesto e ottenuto tali prestazioni, per cui competeva ovviamente, secondo le regole probatorie, a lui stesso dimostrare di avere estinto il credito che ne era insorto in capo alla ditta. Per dimostrare tale estinzione, non era pertinente quanto descritto nel motivo in esame, giacché la mancanza di denaro sul conto corrente non può certo essere sussunta in una fattispecie di estinzione del credito da pagare su tale conto corrente. Il motivo, pertanto, non ha consistenza. 1.4 Ad abundantiam, si rileva infine che, nella sua pur scarna motivazione, il giudice d'appello ha proprio affermato che "era il [OSCURATO:PERSONA] a dover provare di aver subito gli addebiti per le somme oggetto della domanda sul conto cui era collegata la propria carta di credito", cioè, ovviamente,, sul proprio conto corrente presso la propria banca. 2.1 Il secondo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.3 c.p.c. violazione e falsa applicazione dell'articolo 1269 c.c. Si rileva che nella sentenza impugnata vi è un passo che delinea la fattispecie, peraltro quale mera ipotesi ("anche a voler inquadrare la fattispecie della delegazione di pagamento"), come delegazione di pagamento, e se ne deduce che il giudice d'appello sarebbe incorso in contraddizione proprio in quanto, da un lato, ritiene che fra le parti vi sia una delegazione di pagamento e, dall'altro, considera comunque obbligato al pagamento il [OSCURATO:PERSONA]. Si argomenta pertanto in ordine all'istituto della delegazione di pagamento, per affermare che la richiesta di pagamento avrebbe dovuto essere rivolta nei confronti della banca, per cui il [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe legittimazione passiva. Il giudice d'appello avrebbe ulteriormente errato ritenendo il consenso del creditore occorrente per liberare il [OSCURATO:PERSONA], in quanto l'accettazione da parte del creditore dell'obbligazione del terzo non sarebbe necessaria, trattandosi appunto di delegazione di pagamento ex articolo 1:269 c.c. anziché di delegazione cumulativa ex articolo 1268 c.c. 2.2 Anche questo motivo si appiglia alla notevole concisione della motivazione della sentenza, ma non ha reali fondamenti. Il primo motivo del gravame riguardava l'asserito difetto della legittimazione passiva del [OSCURATO:PERSONA]: "posto che alla prenotazione con POS virtuale non avrebbe fatto seguito l'addebito sulla carta di credito riconducibile al [OSCURATO:PERSONA]", si deduceva che la modalità di contabilizzazione scelta dalla ditta prevedesse la regolarizzazione dell'operazione "in un momento successivo, al massimo 25 giorni, alla acquisizione delle autorizzazioni per le transazioni": di qui sarebbe derivato un "errore della contabilizzazione" che il giudice di primo grado avrebbe dovuto imputare ai rapporti tra la banca e la ditta, laddove non aveva invece tenuto conto del fatto che la ditta, ricevendo mensilmente l'estratto dei movimenti sul POS virtuale collegato al suo conto corrente, non aveva mai avanzato contestazioni alla sua banca. Quindi, "dovendosi applicare lo schema della delegazione di pagamento ed essendo provato il rapporto di provvista", anche se avesse voluto riconoscere il diritto di credito della ditta il primo giudice "avrebbe dovuto riconoscere la responsabilità dell'istituto di credito per l'inadempimento dell'obbligazione" (sentenza d'appello, pagine 5-6). 2.3 Il giudice d'appello - anziché rilevare che questa censura non godeva di alcuna pertinenza in quanto l'azione che aveva esercitato la ditta ictu °cui/ era fondata sul contratto che essa assumeva di avere concluso con il [OSCURATO:PERSONA] (e non con una banca), sul fatto che essa avrebbe adempiuto e che di tali adempimenti il [OSCURATO:PERSONA] non avrebbe pagato nulla (e infatti la stessa corte territoriale, descrivendo la vicenda processuale, ha dato atto che il primo giudice aveva ritenuto che il rapporto tra la ditta e il [OSCURATO:PERSONA] "doveva ricondursi all'ampio del mandato con rappresentanza, al quale andava applicato il disposto dell'articolo 1720 c.c., che riconosce al mandatario il diritto al rimborso delle anticipazioni e del compenso": sentenza d'appello, pagine 3-4) - si è orientato per rispondere alla parte finale del motivo, ove si menziona la delegazione di pagamento con la seguente, rapida frase: "anche a voler inquadrare la fattispecie della delegazione di pagamento, deve rilevarsi quanto ha già osservato il Tribunale, ossia la mancanza di prova da parte dell'odierno appellante circa il rapporto di provvista nei confronti del delegato (banca MPS). Con la conseguenza che, in mancanza di espressa dichiarazione da parte del creditore [OSCURATO:PERSONA] di liberare il delegante [OSCURATO:PERSONA], questi non è comunque liberato dalla sua obbligazione" (sentenza impugnata, pagina 7). Questa argomentazione, non può non ripetersi, è radicalmente priva di pertinenza, in quanto non risulta che il [OSCURATO:PERSONA] abbia mai concluso con la [OSCURATO:PERSONA] dei Paschi alcun accordo, l'accordo con tale banca essendo stato invece concluso dalla ditta: per pagare mediante la carta di credito, come è notorio, il [OSCURATO:PERSONA] aveva invece concluso, a priori, un contratto con a propria banca, che nessuno identifica in Monte dei Paschi. L'ipotesi che il giudice d'appello formula è dunque estranea alla configurazione di fatto che intende tradurre in termini di diritto; ma non occorre ulteriormente soffermarsi su ciò, considerato che poi, dimostrando che si è trattato proprio di una ipotesi astratta e non di una ratio decidendi, né tantomeno di un riconoscimento di alcuna fondatezza alla prospettazione dell'appellante, il giudice d'appello conferma (sentenza, pagina 8) che il rapporto tra le parti (e non può non ricordarsi che nel giudizio nessuna banca è parte e nessuno ha prospettato un litisconsorzio con essa) è stato un mero "mandato con rappresentanza in virtù del quale il [OSCURATO:PERSONA] era tenuto a somministrare al Carinci i mezzi necessari per l'esecuzione del mandato": e quindi, non può non ricordarsi, anche il relativo compenso ex articolo 1720 c.c.. Il motivo, dunque, è privo di consistenza. 3.1 Il terzo motivo denuncia, in riferimento all'articolo 360, primo comma, n.4 c.p.c., violazione dell'articolo 112 c.p.c., per non avere il giudice d'appello deciso sulla domanda di rideterminazione dell'importo dovuto. Viene trascritto un ampio stralcio della relativa censura nell'atto d'appello (ricorso, pagine 12-14), cui segue la trascrizione delle conclusioni, lamentando l'omessa pronuncia su uno specifico motivo di appello. 3.2 Il motivo è manifestamente infondato: dal momento che il giudice d'appello ha confermato la sentenza di primo grado, la quale ha riconosciuto integralmente la pretesa attorea, deve ritenersi, seguendo un'ovvia logica, che la corte territoriale abbia implicitamente respinto il motivo di appello con cui si chiedeva la riduzione dell'accoglimento della pretesa aittorea in termini di quantum, per alcuni pagamenti assenta mente effettuati. Il fatto poi che non vi sia motivazione non toglie che, appunto per logica, la conferma della prima sentenza abbia implicitamente incluso il rigetto di questa doglianza, non essendovi dunque stata alcuna violazione dell'articolo 112 c.p.c.; sul rigetto implicito sarebbe stato semmai proponibile una censura di carenza di motivazione, ma ciò non è stato fatto. 4. In conclusione, il ricorso deve essere rigettato, con conseguente condanna del ricorrente alla rifusione a controparte delle spese processuali, liquidate come da dispositivo. Seguendo l'insegnamento di S.U. 20 febbraio 2020 n. 4315 si dà atto, ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2012, della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per il ricorso, a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente a rifondere a controparte le spese processuali, liquidate in un totale di C 2000, oltre a C 200 per gli esborsi, al 15% per spese generali e agli accessori di legge. Ai sensi dell'articolo 13, comma 1 quater, d.p.r. 115/2002 dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del rico