Cassazione n. 16120/2026

/4/2017.Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 20/3/2026 dalConsigliere [OSCURATO:PERSONA].1. [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. erano socie la [OSCURATO:SOCIETA]. (per il 64% dellequote) e la [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:PERSONA] s.n.c. (per il 36%Numero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026delle quote). In data 26/11/2008 DAM conferì nella [OSCURATO:PERSONA] ilproprio ramo d’azienda costituito da due supermercati; lo stesso feceSupermercato Valverde con un altro supermercato. In data 1°/12/2008DAM cedette a [OSCURATO:SOCIETA]. la propria quota di partecipazione in DoroPonente, per poi ricevere in affitto da quest’ultima (con atto successivo,ma stipulato sempre in data 1°/12/2008) il ramo d’azienda costituito daitre supermercati suddetti.2. In data 7 agosto 2013 l’Agenzia delle Entrate notificò alla societàoggi ricorrente l’avviso di accertamento n. TL3032303540 con il quale,relativamente all’anno 2008, era stato recuperato a tassazione un redditod’impresa pari a € 607.248,00 e un maggior valore della produzione a finiIRAP pari a € 282.517,00. Il primo rilievo contenuto nell’avviso diaccertamento impugnato riguarda la tassazione della plusvalenzaderivante dalla menzionata cessione, da parte di DAM, della propriapartecipazione in [OSCURATO:PERSONA] in favore di [OSCURATO:SOCIETA]. Secondo l’Agenziadelle Entrate, non poteva applicarsi l’esenzione di cui all’art. 87 TUIR,mancando il requisito previsto dalla lettera d) del primo comma di taledisposizione, vale a dire “l’esercizio da parte della società partecipata diun’impresa commerciale secondo la definizione di cui all’art. 55”. Gliulteriori rilievi concernevano la ripresa a tassazione conseguente allaritenuta indeducibilità di costi per € 31.676,25.3. L’impugnazione del suddetto avviso di accertamento venne accoltadalla CTP di Genova, sul presupposto (quanto al primo rilievo) che l’affittodel ramo d’azienda da parte della [OSCURATO:PERSONA] fosse avvenutosuccessivamente al trasferimento della quota in discorso, sicché nonpoteva incidere sulla valutazione circa il pregresso esercizio di attivitàcommerciale da parte di quest’ultima.4. La CTR della Liguria, in sede di gravame, ribaltò, sul punto, ladecisione di primo grado, osservando come “DAM e Valverde [avessero]ceduto le rispettive quote di partecipazione in [OSCURATO:PERSONA] a [OSCURATO:SOCIETA],Numero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026subito dopo aver stipulato un contratto di affitto di azienda, col quale Doroaveva concesso alla stessa DAM le attività – gestione di supermercati –precedentemente conferite da DAM e Valverde a Doro con il precedentecontestuali e coordinati in un’unica operazione”, di modo che l’avviso diaccertamento doveva considerarsi legittimo, “stante la natura fittiziadell’attività commerciale che sarebbe stata svolta da [OSCURATO:PERSONA] finoalla cessione a [OSCURATO:SOCIETA] delle sue quote”. La sentenza di secondo gradoconfermò, invece, la decisione di prime cure relativamente alla deducibilitàdei costi.5. Ha proposto ricorso per cassazione la [OSCURATO:SOCIETA]., sulla base di tremotivi. Resiste l’Agenzia delle Entrate con controricorso, contenentequattro motivi di ricorso incidentale (al quale la società ricorrente ha, asua volta, replicato con controricorso ex art. 371, comma 4, c.p.c.). Lasocietà ricorrente ha depositato memoria ex art. 380-bis.1 c.p.c.RAGIONI DELLA DECISIONE1. Il primo motivo del ricorso principale deduce la nullità della sentenzaper violazione degli artt. 111, comma 6, Cost. e 36, comma 2, n. 4, d.lgs.n. 546/1992, per “insussistenza della motivazione (art. 360, n. 4 c.p.c.)”.La censura è specificata nella denunzia dell’intrinseca contraddittorietà chesussisterebbe tra l’affermazione secondo cui la cessione dellapartecipazione in [OSCURATO:PERSONA] avvenne dopo la stipula del contratto diaffitto d’azienda e quella per la quale i due atti sarebbero statisostanzialmente contestuali e coordinati in un’unica operazione.Il motivo è infondato.Occorre premettere, in linea generale, che “in seguito alla riformulazionedell'art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c., disposta dall'art. 54 del d.l. n. 83 del2012, conv., con modif., dalla l. n. 134 del 2012, non sono più ammissibilinel ricorso per cassazione le censure di contraddittorietà e insufficienzadella motivazione della sentenza di merito impugnata, in quanto ilNumero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026sindacato di legittimità sulla motivazione resta circoscritto alla sola verificadel rispetto del «minimo costituzionale» richiesto dall'art. 111, comma 6,Cost., che viene violato qualora la motivazione sia totalmente mancante omeramente apparente, ovvero si fondi su un contrasto irriducibile traaffermazioni inconcilianti, o risulti perplessa ed obiettivamenteincomprensibile, purché il vizio emerga dal testo della sentenzaimpugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali”(Cass., n. 7090/2022). Nel caso di specie, l’inesattezza circa lacollocazione temporale dei due atti è solo apparente, e comunque non ètale da inficiare la complessiva intelligibilità della motivazione, dalla qualeè chiaramente comprensibile la ratio decidendi, che si sostanzianell’inapplicabilità della cd. PEX (participation exemption) in ragione delfatto che la società partecipata ([OSCURATO:PERSONA]) non esercitava attivitàcommerciale. La CTR ha ritenuto, in sostanza, irrilevante l’individuazionedella specifica sequenza temporale dei due atti (la cessione della quota daDAM a [OSCURATO:SOCIETA] e la stipula del contratto di affitto di ramo d’azienda traDoro Ponente e la stessa DAM) che erano stati posti in essere lo stessogiorno, valorizzandone la sostanziale contestualità.2. Il secondo motivo di ricorso deduce la nullità della sentenza per“travisamento delle prove relative alla cessione della partecipazione edalla stipula del contratto di affitto di ramo di azienda (art. 360, n. 4c.p.c.)”. La CTR avrebbe travisato il contenuto dei documenti afferenti aicontratti sopra richiamati, invertendo l’ordine temporale delle dueoperazioni (cessione di quote e affitto di ramo d’azienda), e omettendocosì di considerare che, al momento della cessione delle quote, l’attività diDoro Ponente era indubbiamente di natura commerciale, non essendoancora stato stipulato il contratto di affitto d’azienda.Al di là dell’improprio richiamo del n. 4 in luogo del n. 5 dell’art. 360 c.p.c.(trattandosi di fatto sostanziale e non processuale: Cass., SU, n.5792/2024), il motivo non merita accoglimento per carenza di decisività.Numero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026Sulla scorta delle considerazioni svolte in relazione al motivo precedente,infatti, ammesso che la svista circa l’ordine cronologico delle date vi siastata, essa non ha inciso sulla sostanza della motivazione, imperniata -come detto - sulla valutazione di sostanziale contestualità degli atti,basata sulla circostanza che essi vennero stipulati lo stesso giorno(circostanza che, dunque, prescinde dalla formale anteriorità dell’unorispetto all’altro). Peraltro, che il giudice di secondo grado abbia giudicatosostanzialmente irrilevante, nel caso di specie, l’ordine cronologico dei duel’applicabilità o meno della PEX debba discendere dalla scelta del metodoindividuato per la stesura del rogito notarile per cui, nel caso di attoplurimo e contestuale (parte prima - cessione, parte seconda - affitto),non si dovrebbe applicare l’art. 87 del TUIR, mentre se si sceglie distipulare più atti in sequenza, anche immediata, la plusvalenzabeneficerebbe de regime agevolato” (pag. 7 della sentenza impugnata).3. Il terzo motivo del ricorso principale deduce la violazione o falsaapplicazione degli artt. 55, 87 e 176, comma 4, d.p.r. n. 917/1986.Sostiene la ricorrente che, in applicazione dell’art. 176, comma 4, TUIR, il“possesso” delle aziende commerciali rappresentate dai supermercatidoveva ritenersi sussistere, in capo a [OSCURATO:PERSONA], da un periodo benanteriore a quello del formale conferimento delle quote di DAM e diSupermercato Valverde, mentre il contratto di affitto di ramo d’azienda èun fatto successivo che nessun rilievo può spiegare in ordine allaqualificazione della fattispecie.Il motivo è infondato.Cass., n. 40729/2021, ha affermato che “in tema di esenzione prevista dalregime cd. PEX (participation exemption), nell'ipotesi di creazione di unanewco, con successivo conferimento in essa di un ramo di azienda inregime di neutralità fiscale, seguito dalla cessione della partecipazionericevuta, le caratteristiche rilevanti ai fini della valutazione dei requisitiNumero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026della commercialità e della residenza della società partecipata sono quelleereditate dal soggetto conferente”. Si legge, nella motivazione: “ilprincipio della continuità nel possesso del complesso aziendale conferito,esteso ai beni oggetto del conferimento (comprese le partecipazioni),porta a ritenere che il soggetto conferitario debba verificare la sussistenzadel requisito temporale tenendo conto anche del periodo di detenzione giàmaturato in capo al conferente (cfr. in tal senso anche la circolare n. 36 Edella Agenzia delle entrate 4-8-2004 punto2.3.6.); nell'ipotesi in cui unaconferente abbia, dapprima, creato una newco e, poi, abbia conferito inessa un ramo di azienda deve applicarsi il principio per cui le nuove entitàlegali, che originano da soggetti precedentemente esistenti, ereditano daquesti anche le caratteristiche rilevanti ai fini della valutazione dei requisitidi commercialità e residenza (cfr. Cass. n. 12138/2019, che in fattispecieanaloga, in relazione al requisito oggettivo della commercialità, haaffermato che la partecipazione detenuta nella conferitaria risulta assistitada tale requisito, rilevante ai fini dell'applicazione del regime pex, solo sela conferitaria "eredita" il ramo commerciale di una società che siaprevalentemente commerciale, a condizione che detta attività vengaininterrottamente svolta anche dalla conferitaria fino alla data di cessionedella partecipazione e nel rispetto del requisito temporale ai sensi dell'art.87, comma 2, del Tuir)”. Ancora, nella motivazione di Cass., n.12138/2019, si legge che, “nell'ipotesi in cui una conferente abbia,dapprima, creato una newco e, poi, abbia conferito in essa un ramo diazienda deve applicarsi il principio per cui le nuove entità legali, cheoriginano da soggetti precedentemente esistenti, ereditano da questianche le caratteristiche rilevanti ai fini della valutazione dei requisiti dicommercialità e residenza; sicché proprio come per l'ipotesi dellabeneficiaria neocostituita a seguito di scissione, la partecipazione detenutanella conferitaria risulta assistita dal requisito della commercialità rilevanteai fini dell'applicazione del regime pex , solo se la conferitaria "eredita" ilNumero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026ramo commerciale di una società che sia prevalentemente commerciale, acondizione che detta attività venga ininterrottamente svolta anche dallaconferitaria fino alla data di cessione della partecipazione e nel rispetto delrequisito temporale ai sensi dell'art. 87, comma 2, del Tuir (cfr. in talsenso anche la risoluzione della Agenzia delle entrate 227/E del 18-8-2009)”. Ostativa all’accoglimento del motivo è, allora, l’esclusione, daparte della CTR, dello svolgimento di attività commerciale da parte dellaconferitaria [OSCURATO:PERSONA] nel periodo tra il conferimento del ramo diazienda da parte di DAM e la cessione della partecipazione societaria infavore di [OSCURATO:SOCIETA] (espressa dal riferimento - di cui a pag. 7 dellasentenza impugnata - alla “natura fittizia dell’attività commerciale chesarebbe stata svolta da [OSCURATO:PERSONA] fino alla cessione a So.GE.GROSSdelle sue quote”).4. Con il primo motivo del ricorso incidentale (incentrato, così come glialtri, sul rilievo relativo alla deducibilità dei costi), l’Agenzia delle entratededuce la violazione degli artt. 112 e 115 c.p.c. e dell’art. 36, d.lgs. n.546/1992, in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c., per avere la CTRerroneamente ritenuto provata la deducibilità dei costi in discorso sullabase del principio di non contestazione, mentre nessun onere di (ulteriore)contestazione processuale gravava sull’Ufficio, in relazione ai rilievi giàsvolti nell’avviso di accertamento impugnato. A dire dell’Amministrazionefinanziaria, la CTR ha ritenuto provati i costi “in modo assolutamenteapodittico senza indicare fonti e ragioni del convincimento espresso esenza rispondere sulle deduzioni fatte in appello (…) secondo le quali,stante la contestazione contenuta nell’avviso (che conforma il themadecidendi del giudizio di primo grado) non era necessaria una nuovacontestazione in primo grado che comunque vi era stata (…)” (pag. 17 delcontroricorso).Il motivo è fondato con riguardo alla violazione dell’art. 115 c.p.c.,mostrandosi assorbente, allo scopo, il rilievo per cui “nel processoNumero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026tributario, nell'ipotesi di ricorso contro l'avviso di accertamento, il principiodi non contestazione non implica a carico dell'Amministrazione finanziaria,a fronte dei motivi di impugnazione proposti dal contribuente, un onere diallegazione ulteriore rispetto a quanto contestato mediante l'attoimpositivo, in quanto detto atto costituisce nel suo complesso, nei limitidelle censure del ricorrente, l'oggetto del giudizio” (Cass., n.19806/2019). In ogni caso, a pagg. 9 e 10 del ricorso per cassazione sonoriportati i passaggi delle controdeduzioni di primo grado, dai quali appareevidente l’avvenuta contestazione della deducibilità dei costi.5. Il secondo motivo del ricorso incidentale deduce la violazione e falsaapplicazione degli artt. 2697, 2727 e 2728 c.c. e 109 TUIR, nonché lanullità della sentenza per carenza assoluta di motivazione “o motivazionemeramente parvente” (violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 546/1992, inrelazione all’art. 360, n. 4, c.p.c.), per avere la CTR desunto la prova deicosti (che era a carico della società contribuente) da una “presunzione”fatta discendere apoditticamente dalla circostanza che la DAM sarebbe una“società di rilievo”.6. Il terzo motivo del ricorso incidentale deduce la violazione e falsaapplicazione degli artt. 2697 c.c. e 109 TUIR, per avere la CTR, di fatto,esonerato il contribuente dall’onere su di esso gravante, accogliendone laprospettazione sul mero rilievo che “sarebbe agevole per l’Agenziadimostrare il contrario” (pag. 8 della sentenza impugnata).7. Con il quarto motivo del ricorso incidentale è dedotta la nullità dellasentenza impugnata per motivazione meramente apparente (violazionedell’art. 36 d.lgs. n. 546/1992, in relazione all’art. 360, n. 4, c.p.c.),“laddove si afferma che l’erario avrebbe dovuto aver contezza di certioneri e comunque avrebbe potuto agevolmente accertarli tutti” (pag. 25del controricorso), dal momento che “appare apodittica petizione diprincipio che al di fuori dei costi per TARSU l’Ufficio dovrebbe avereimmediata contezza degli altri costi” (ibidem).Numero registro generale 13764/2017Numero sezionale 2614/2026Numero di raccolta generale 16120/2026Data pubblicazione 25/05/2026Quest’ultimo motivo è fondato, essendo la motivazione, in parte qua,affidata a un’affermazione apodittica (quella per cui la deducibilità deicosti si deve ritenere sussistente in quanto l’insussistenza dei relativipresupposti sarebbe agevolmente dimostrabile dall’Erario), nonulteriormente sviluppata e prima facie contrastante con la spettanza alcontribuente del corrispondente onere probatorio.8. Dall’accoglimento del primo e del quarto motivo del ricorsoincidentale (che determina l’assorbimento degli altri due) discende lacassazione in parte qua della sentenza impugnata, rimettendosi al giudicedel rinvio la regolamentazione delle spese del presente giudizio. P.Q.MRigetta il ricorso principale;accoglie il primo ed il quarto motivo del ricorso incidentale, assorbiti irestanti;cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e rinvia allaCorte di giustizia tributaria di secondo grado della Liguria, in diversacomposizione, anche per le spese del presente giudizio di legittimità.Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater del d.P.R. n. 115 del 2002, dà attodella sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte del ricorrenteprincipale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari aquello relativo al ricorso, se dovuto.Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20/3/2026.La PresidenteRoberta Crucitti