Cassazione n. 01400/2024

3 CC ha pronunciato la seguente ORDINANZAINTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n.20109/2021 R.G. proposto da : [OSCURATO:PERSONA], quale procuratore di [OSCURATO:PERSONA] L.C.A., elettivamente domiciliato in ROMA, V. [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]) -ricorrente- contro [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]., rappresentato e difeso dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] ([OSCURATO:CODICE_FISCALE]), indirizzo PEC: [OSCURATO:EMAIL] -controricorrente- nonchécontro [OSCURATO:PERSONA] -intimato- avverso DECRETO del TRIBUNALE di TREVISO n. 113 /202 1 depositatoil 21/06/2021; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 11/12/2023 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. –con il decreto indicato in epigrafe il Tribunale di Treviso ha rigettato l’opposizione allo stato passivo del [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA]. , proposta da [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. quale procuratore di [OSCURATO:PERSONA] di [OSCURATO:SOCIETA]. (di seguito BPVI) in [OSCURATO:PERSONA] contro l’esclusione del credito di euro 1.180.158,76 derivante da mutuo fondiario, insinuato con prelazione ipotecaria; 1.1. – in particolare, il tribunale ha ritenuto: i) che l’art.2358 c.c., dettato per le s.p.a., è applicabile anche all e banche popolari aventi la forma sociale di società cooperativ a per azioni , anche per analogia con l’art. 2519 c.c., risiedendo la ratio del divieto di assistenza finanziaria funzionale all’acquisto delle azioni nell’esigenza di salvaguardia dell’effettività del patrimonio sociale, a tutela delle ragioni dei creditori e dei soci; ii) che il Fallimento ha dimostrato la sussistenza di un collegamento funzionale tra l’erogazione di mutuo fondiario e finanziamento chirografario alla società Cunial e l’acquisto di azioni di BPVI da parte dei soci di [OSCURATO:SOCIETA]., società che deteneva il 100% della Cunial , e, quindi, l’unitarietà dell’operazione; iii) che la coincidenza temporale tra erogazione del mutuo, bonifico a Kuma e ai suoi soci della somma di euro 500milae acquisto da parte lo r o di azioni di BPVI , seppure per il minor importo di euro 290mila, dimostra che l’operazione era stata concordata a condizione che i soci sottoscrivessero l’aumento di capitale di BPVI; iv) che la provvista per il bonifico a Kuma di euro 5000mila era costituita dall’accredito di euro 1.106.250,00 a titolo di mutuo ipotecario; v) che la conseguenza della violazione dell’art. 2358 c.c. consiste nella nullità dell’operazione nel suo complesso e quindi del mutuo ipotecario ; vi) che la domanda subordinata di ammissione al passivo in via chirografaria a titolo di ripetizione d’indebito o arricchimento senza causa è inammissibile perché formulata per la prima volta in sede di opposizione. 2. –avverso detta decisione l’opponente propone ricorso per cassazione in cinque mortivi, cui il fallimenti intimato resiste con controricorso; entrambe le parti depositano memoria. Considerato che: 2.1.– il primo motivo denuncia violazione dell’art. 1322 c.c. e degli artt. 95 e 96 l.fall., per aver il tribunale ritenuto sufficiente un nesso occasionale a configurare il collegamento negoziale/funzionale tra il finanziamento fondiario erogato e l’acquisto di titoli azionari di BPVI, ai fini dell’applicabilità dell’art.2358 c.c., peraltro, in violazione del giudicato endofallimentare; 2.2. –i l secondo lamenta violazione degli artt. 2358, 2519, 2525, 2529 c.c., per aver il tribunale ritenuto applicabile l’art.2358 c.c. alle banche popolari e società cooperative; 2.3.– il terzo deduce violazione degli artt. 1418 c.c. e 2358 c.c. per aver il tribunale ritenuto che la sanzione per la violazione dell’art. 2358 c.c. sia la nullità del contratto di mutuo strumentale all’acquisto delle azionie non una mera responsabilità risarcitoria; 2.4. –il quarto allega violazione degli artt. 1418 e 1419 c.c., per aver il tribunale ritenuto il contratto di mutuo affetto da nullità (o inefficacia) totale (art. 1418 c.c.), anziché parziale (art. 1419 c.c.) e cioè limitata alla sola somma impiegata per l’acquisto delle azioni di BPVI (290mila euro); 2.5. – il quinto mezzo prospetta la violazione degli artt. 93 , comma 4, 98 e 99 l.fall., per avere il tribunale dichiarato inammissibile la domanda subordinata di ammissione al passivo del credito in via chirografaria, a titolo di ripetizione di indebito o di arricchimento senza causa, in quanto formulata solo nel ricorso ex art. 98 l.fall., quando non si tratta va di “domanda nuova”, bensì di mera emendatio libelli, passibile di essere financo disposta d’ufficio dal Giudice in applicazione dell’art. 93, comma 4, l.fall. 3. – il Collegio ritiene che le questioni poste dal ricorso meritino un approfondimento in pubblica udienza, avuto riguardo, in particolare, alla questione della applicabilità o meno dell’art.2358 c.c. alle società cooperative e alle banche popolari che ne rivestano la forma, risolta in senso positivo in un precedente di questa Corte (Cass. 9404/2015) ed in senso negativo dalla preponderante e più recente giurisprudenza di merito; 4. – sussistono al riguardo i presupposti di cui all’art. 375, comma 2, cod. proc. civ.; P.Q.M. La Corte rinvia la causa a nuovo ruolo disponendo la trattazione del ricorso in pubblic