Cassazione n. 20910/2023

ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n.4737/2016 R.G. proposto da : T.I.A. s.r.l. , già con sede in Napoli , in persona del legale rappresentante pro tempore, domiciliat a ex lege in R oma, piazza Cavour, presso la Cancelleria della Corte di Cassazione, rappresentata e difesadall'A vvocato [OSCURATO:PERSONA] giusta procura speciale in calce al ricorso -ricorrente - contro FALLIMENTO di T.I.A. s.r.l. e [OSCURATO:PERSONA] -intimati - avverso la sentenza della C orte d’appello di Napoli n. 192/2015 depositata il1/10/2015; udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 12/4/2023 dal [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1.. La Corte d’appello di Napoli, con sentenza del 1°/10/2015, rigettava il reclamo presentato da T.I.A. s.r.l.contro la sentenza del Tribunale di Napolidichiarativa del suo fallimento , su istanza di [OSCURATO:PERSONA] PJSC (d’ora innanzi, per brevità, [OSCURATO:PERSONA]). Osservava – fra l’altro e per quanto qui di interesse - che l’erronea rappresentazione dei fatti di causa, effettivamente ravvisabile nel contenuto della sentenza impugnata (laddove il tribunale aveva erroneamente affermato che T.I.A. non si era costituita nel procedimento cd. di istruttoria prefallimentare e che la creditrice istante aveva agito in forza di decreto ingiuntivo), non ne inficiava la validità, né sotto il profilo formale-contenutistico, né per violazione del principio del contraddittorio, pacificamente garantito nel corso del giudizio, e avrebbe potuto al più costituire motivo di riforma della decisione, ove incidente sul merito in termini di omessa valutazione di elementi di fatto o risultanze istruttorie influenti sulla configurabilità dei presupposti soggettivi e oggettivi per la dichiarazione di fallimento. Sottolineava che la circostanza affermata dalla reclamante, ma rimasta indimostrata, di aver cessato la propria attività nel 2009 era del tutto irrilevante, posto che l'art. 10, comma 1, l. fall. ha esclusivo riguardo al momento della cancellazione dell'impresa dal relativo registro. Constatava che dal bilancio finale di liquidazionedi T.I.A., così come dai bilanci dei due anni precedenti, emergeva l’appostazione di debiti esigibili entro l'esercizio per l'importo di € 2.383.721, risultando così superata la soglia relativa all’esposizione debitoria prevista dall'art. 1, comma 2, l. fall.. Evidenziava che qualsivoglia nullità della notifica del ricorso di fallimento era stata comunque sanata, ai sensi dell'art. 156, comma 3, cod. proc. civ., dalla costituzione della società nel procedimento prefallimentare a mezz o di comparsa contenent e puntuali difese, illustrate anche con successiva memoria.. Riteneva, infine, che lo stato di insolvenza emergesse con evidenza dall’esistenza di un credito di circa € 2.000.000 della società istante, avente titolo in un lodo arbitrale pronunciato in Inghilterra, dichiarato efficace in Italia ex art. 839 cod. proc. civ., reso esecutivo ai sensi degli artt. 840 e 647 cod. proc. civ. e rimasto inadempiuto;restava, invece, tutta da verificare la ritualità e la legittimità dell'istanza di prosecuzione del procedimento di opposizione presentata da TIA s.r.l., néapparivano prima facie fondate le censure contro il medesimo lodo addotte per contrastarne il riconoscimento. 3. T.I.A. s.r.l. ha proposto ricorso p er la cassazione d ella sentenza , prospettando dodici motivi di doglianza. Gli intimati [OSCURATO:PERSONA] e fallimento di T.I.A. s.r.l. non hanno svolto difese. Considerato che: 4.1 Il primo motivo di ricorso, nel denunciare la falsa applicazione degli artt. 101 e 116 cod. proc. civ., sostiene che la corte d’appello, pur riconoscendo che il tribunale aveva del tutto ignorato le difese di T.I.A., ha erroneamente escluso la nullità della sentenza dichiarativa per violazione deldiritto al contraddittorio . 4.2 Il secondo motivo di ricorso lamenta lafalsa applicazione degli artt. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ. e 118, comma 1, disp. att. cod. proc. civ., per aver il giudice del reclamo rigettato la doglianza sollevata da T.I.A. s.r.l. in merito al fatto che la sentenza impugnata non conteneva la reale esposizione dello svolgimento del processo e dei motivi posti a fondamento della decisione assunta:in questo modo la corte di merito avrebbe falsamente applicato gli artt. 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ. e 118, comma 1, disp. att. cod. proc. civ., a mente dei quali la motivazione non può essere estranea ai fatti di causa e alla decisione. 4.3 Il dodicesimo motivo di ricorso assume la violazione dell’art. 156 cod. proc. civ. e del diritto di difesa: la Corte di merito, pur avendo correttamente constatato che la costituzione nel procedimento prefallimentare aveva sanato i vizi della notifica dell’istanza di fallimento, non ha considerato che T.I.A.s.r.l. non aveva avuto modo di disporre del termine a difesa di quindici giorni previsto dall’art. 15, comma 3, l. fall., poiché il legale rappresentante della società aveva appreso dell’istanza solo pochi giorni prima dell’udienza fissata, e non aveva così potuto esporre in maniera completa le proprie difese. 5. I motivi, da esaminarsi congiuntamente in ragione della coincidente natura del vizio denunciato, risultano, tutti, inammissibili. Secondo la giurisprudenza di questa Corte (si veda in questo senso, da ultimo, Cass., Sez. U., 36596/2021), nell'ipotesi in cui nel procedimento di primo grado si sia verificata una lesione del diritto di difesa o del principio del contraddittorio diversa da quelle previste dall’art. 354 cod. proc. civ. non basta alla parte soccombente impugnare la sentenza denunziandone la nullità, perché il giudice d'appello, una volta constatata tale nullità, non potrebbe rimettere la causa al primo giudice, essendo invece tenuto a deciderla egli stesso nel merito. Il principio della conversione dei motivi di nullità della sentenza in motivi di impugnazione (art. 161 cod. proc. civ.) comporta dunque l’inammissibilità, per difetto di interesse, dei motivi di ricorso in cassazione avverso il provvedimento di secondo grado che abbia mancato di dichiarare la nullità di quello impugnato, qualora il vizio di quest’ultimo sia estraneo alle ipotesi tassative previste dagli artt.353, 354 c.p.c., e(come puntualmente accaduto nel caso di specie) il giudice dell’impugnazione abbia deciso su tutte le questioni controverse, senza alcun pregiudizio per il ricorrente conseguente all’omessa dichiarazione di nullità (v. Cass. nn. 23078/020, 18578/2015, 5590/2011, 27777/2008). E’ superfluo rilevare anche la manifesta infondatezza del dodicesimo motivo, dato che TIA ha goduto di un termine a difesa ben superiore ai 15 giorni, in quanto, comeaccertato dalla c orte di merito , la prima udienza del procedimento prefallimentare venne rinviata di circa un mese proprio per consentire alle parti il deposito di ulteriori memorie. 6.1 Il terzo motivodenuncia la violazione dell’art. 2195 cod. civ. e la falsa applicazione degli artt. 1, comma 1, e 10, comma 1, l. fall.: TIA s.r.l., pur risultando cancellata dal registro delle imprese solo nel gennaio 2015, aveva cessato di essere effettivamente un imprenditore commerciale fin dall'anno 2009, cosicché –in tesi - non poteva essere dichiarata fallita, dato che l'art. 10 l. fall. stabilisce il limite temporale di fallibilità di imprenditori individuali e collettivi facendo riferimento a soggetti che abbiano esercitato un'attività commerciale sino alla data della loro cancellazione. 6.2 Il quarto motivo di ricorsoprospetta la violazione degli artt. 115 e 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ.,perché il giudice del reclamo ha completamente omesso di esaminare le prove documentali prodotte daTIA, da cui emergeva che la stessa aveva cessato la propria attività di imprenditore commerciale sin dal 2009 per effetto della cessione del proprio ramo d’azienda a una società scissionaria. 7. I motivi, suscettibili di esame congiunto in ragione della sovrapponibilità delle questioniposte, non sono fondati. La tesi dell’odierna ricorrente - secondo cui, a prescindere dalle risultanze del registro delle imprese, ai fini dell’applicazione dell’art.10 l. fall. occorre avere riguardo alla data di effettiva cessazione dell’attività di imprenditore commerciale - non trova corrispondenza nella consolidata giurisprudenza di questa Corte: è stato infatti ritenuto, al contrario, che ai fini della decorrenza del termine annuale entro cui, ai sensi dell’art. 10 l. fall., può essere dichiarato ilfallimento di un’impresa svolta in forma societaria occorre fare esclusivo riferimento alla data della sua cancellazione dal registro delle imprese, non potendo la società dimostrare il momento anteriore dell'effettiva cessazione dell'attività, né rilevando l’iter procedimentale che, presso il registro, abbia portato alla cancellazione e all’individuazione della relativa data (cfr. Cass. 24549/2016, Cass. 8092/2016, 10105/2014). La Corte d’appello, perciò, ha correttamente disconosciuto il rilievo della prova della cessazione dell’attività di impresa in un momento antecedente l’annotazione nel registro delle imprese. 8. Il quinto motivo di ricorso assume la violazione dell’art. 2734 cod. civ., in quanto la Corte d’appello, nel verificare la sussistenza dei requisiti di non fallibilità di cui all’art. 1, comma 2, l. fall., ha dato, con riferimento all’ammontare dei debiti, una lettura errata dei bilanci, valorizzando l’appostazione fra i debiti esigibili entro l’esercizio dell’importo di € 2.383.721 senza però tenere conto di quanto indicato riguardo al debito verso [OSCURATO:PERSONA] (pari a € 2.030.623) in nota integrativa, dove era stato spiegato che lo stesso derivava da un lodo arbitrale inglese, impugnato presso la locale autorità giudiziaria ed il cui riconoscimento in Italia era stato contestato avanti alla Corte d’appello di Napoli, e doveva perciò considerarsi come non esigibile. 9. Il motivo è inammissibile, per mancanza di decisività. La Corte d’appello, infatti, ha incidentalmente ritenuto sussistente il credito di [OSCURATO:PERSONA], portato da lodo pronunciato a Londra, dichiarato efficace e reso esecutivo in Italia. A fronte di questo accertamento, che assumeva valenza anche in funzione della verifica della sussistenza dei requisiti di fallibilità previsti dall’art. 1, comma 2, l. fall., risultano del tutto prive di rilevanza le modalità con cui TIA s.r.l. aveva appostato il debito all’interno del proprio bilancio. 10.Il sesto motivo adduce la violazione degli artt. 113 e 132, comma 2, n. 4, cod. proc. civ., poiché [OSCURATO:PERSONA] era priva di legittimazione a richiedere il fallimento e la Corte d’appello ha fornito sotto questo profilo una motivazione meramente apparente, limitandosi a rilevare che non era possibile escludere la sussistenza del credito dell’istante anziché accertarla in concreto, seppur incidenter tantum. 11. Il mezzo pone una questione nuova, non risultando che in sede di reclamo sia stato eccepito il difetto di legittimazione della creditrice istante, il cui credito è stato contestato da T.I.A. solo per negare il proprio stato di insolvenza. Ne discende la sua inammissibilità, poiché i motivi del ricorso p er cassazione devono investire questioni che siano già comprese nel tema del decidere del giudizio di reclamo, non essendo prospettabili per la prima volta in sede di legittimità questioni nuove o nuovi temi di contestazione non trattati nella fase del merito né rilevabili d'ufficio. 12.1Il settimo motivo di ricorso si duole della violazione degli artt. 5, comma 2, l. fall. e 1173 cod. civ., in quantoil giudice del reclamo ha ritenuto dimostrato lo stato di insolvenza di TIA s.r.l. facendo esclusivo riferimento al mancato pagamento di un presunto credito che non solo era in contestazione, ma non era neppure riconosciuto come tale dal nostro ordinamento giuridico. 12.2 L’ottavo motivo di ricorso prospetta la violazione dell’art. 840 cod. proc. civ., perché la Corte di merito non ha considerato che la pendenza del giudizio di opposizione privava di efficacia, ex lege, il decreto di riconoscimento del lodo straniero, mentre l’errata dichiarazione di esecutività e la formula esecutiva successivamente apposta non rappresentavano atti idonei a superare gli effetti dell’opposizione. 13. I motivi, vertenti su una coincidente tematica e da esaminare quindi congiuntamente, non sono fondati. La sentenza impugnata attesta che il lodo arbitrale straniero emesso in favore di [OSCURATO:PERSONA] era stato dichiarato efficace dal Presidente della Corte d’appello di Napoli ai sensi dell’art. 839 cod. proc. civ. con decreto del 9 marzo 2012, era stato reso esecutivo exartt. 840 e 647 cod. proc. civ. con successivo decreto del 4 dicembre 2013 ed era stato poi munito di formula esecutiva in data 10 aprile 2014. Il disposto dell’art. 840, comma 2, cod. proc. civ. prevede che in seguito all’opposizione il giudizio si svolge a norma degli artt. 645 e seguenti cod. proc. civ. in quanto applicabili. Ne discende che in presenza di un decreto che dichiarava l’esecutorietà del lodo per mancata opposizione o per mancata attività dell’opponente, ai sensi del combinato disposto degli artt. 840, comma 2, e 647, comma 1, cod. proc. civ., la sospensione di tale declaratoria non poteva che avvenire, come previsto dagli artt. 647, comma 2, 650, comma 2, e 649 cod. proc. civ., attraverso la pronuncia di un apposito decreto di sospensione dell’esecutorietà già disposta. In mancanza di un simile provvedimento non può essere messo fondatamente in discussione il fatto che TIA s.r.l., a fronte di un simile titolo esecutivo, fosse tenuta al pagamento; e tanto bastava al fine della declaratoria di insolvenza, posto che le risorse realizzate all’esito della liquidazione erano risultate assolutamente insufficienti per soddisfare tutti i debiti maturati. Peraltro, le doglianze svolte in sede di merito a conforto della tesi dell’inesistenza del credito (per quanto si desume dalla lettura del settimo mezzo) riguardavanola contestazione dell’efficacia esecutiva del lodo in Italia, in pendenza dell’opposizione al decreto di riconoscimento. Un conto, però, è il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento straniero in Italia, che consente al creditore di agire in executivis, un altro è l’esistenza del credito portato da detto provvedimento, di cui occorreva comunque tener conto, a prescindere dal fatto che il creditore fosse anche munito di un titolo esecutivo, al fine di apprezzare lo stato di impotenza funzionale non transitoria a soddisfare le obbligazioni inerenti all'impresa in cui si risolve l’insolvenza. 14. Il nono motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt. 6 e 7 l. fall., in quanto la Corte d’appello ha ritenuto di poter dichiarare d’ufficio il fallimento. 15. Il motivo è inammissibile. Esso, infatti, è volto a contestare un passaggio della decisione di merito che, lungi dal sostenere che la dichiarazione di fallimento possa avvenire d’ufficio, accerta invece il ricorrere di una situazione di insolvenza, che la Corte di merito ha ritenuto sussistente anche perché dal bilancio finale di liquidazione di TIA s.r.l. emergeva l’assoluta incapienza del patrimonio a far fronte alle passività maturità. Il mezzo, quindi, è privo del carattere di riferibilità alla decisione impugnata, di cui non coglie (né contesta) la ratio decidendi, come il ricorso per cassazione deve, invece, necessariamente fare. 16. Il decimo motivo di ricorso assume la falsa applicazione dell’art.143 cod. proc. civ. e la violazione dell’art. 140 cod. proc. civ., in quanto la Corte territoriale non poteva ravvisare alcun inadempimento, in mancanza di una richiesta in tal senso da parte della creditrice; non poteva essere valorizzata a tal fine la notifica del titolo esecutivo e del precetto tentata sia presso la sede legale della società, sia presso la residenza del legale rappresentante della società, dato che la notifica ai sensi dell’art. 143 cod. proc. civ. può essere fatta soltanto nei confronti di soggetti assolutamente irreperibili. 17. Il motivo è inammissibile. Esso, infatti, pone a suo fondamento la deduzione della nullità della notifica del titolo esecutivo e del precetto,che la Corte d’appello ha negato tramite un accertamento in fatto non censurabile in questa sede di legittimità (v. Cass. 19416/2004). Peraltro, la doglianza è priva di decisività, giacché il significato oggettivo dell’insolvenza si esprime, secondo una tipicità desumibile dai dati dell'esperienza economica, nell'impossibilità di ricorrere al credito a condizioni normali, senza rovinose decurtazioni del patrimonio,e nell'incapacità di produrre beni con margine di redditività da destinare alla copertura delle esigenze di impresa, prima fra tutte l'estinzione dei debiti, a prescindere dal fatto che questi ultimi siano muniti di un titolo esecutivo e dall’avvenuta intimazione, tramite precetto, del loro pagamento. 18. L’undicesimo motivo di ricorso lamenta laviolazione dell’art. 15, ultimo comma, l. fall., perché la Corte distrettuale ha omesso di accertare l’esistenza di debiti scaduti e non pagati per un ammontare superiore a € 30.000. 19.Il motivo non è fondato. Ciò non solo perché la creditrice istante era munita di titolo esecutivo per un importo ben superiore al limite previsto dalla norma in discorso, ma anche perché dal bilancio, come ammesso dalla stessa ricorrente (a pag. 11, ove si fa riferimento a un debito “confessato” e attestato da TIA s.r.l. nei propri bilanci per € 450.000), emergevano altri debiti di consistenza superiore a € 30.000. 20. Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso deve essere respinto. La mancata costituzione in questa sede delle parti intimate esime il collegio dal provvedere alla regolazione delle spese di lite. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso. Ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 17,