Cassazione n. 10225/2023

to la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al n. 5908/2017 R.G. proposto da Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio ex legein Roma, alla via dei Portoghesi, n. 12; –ricorrente – contro [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. con socio unico – [OSCURATO:SOCIETA]. (in qualità di incorporante della [OSCURATO:PERSONA] S.p.a.), in persona del legale rappresentante p.t.,corrente in Milano (MI), con i prof.i. avv.i [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, Via di [OSCURATO:PERSONA] n. 9 -controricorrente- Oggetto: cuneo fiscale – Irap trasporti in concessione –rimborso 17– 5908 - 2017 – 1 5 /03 /2023 MMF avverso la sentenza della Commissione Tributaria regionale della Lombardia, Milano, n. 4345/49/2016, pronunciata il 14 luglio 2016 e depositata il 22 luglio 2016,non notificata. Lette le conclusioni scritte dal P.M., in persona del [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto il rigetto del ricorso. Udita la relazione svolta nella camera di consiglio del 15marzo 2023 dal Co: [OSCURATO:SOCIETA], esercente il servizio di trasporto pubblico di persone affidatole dal Comune di Milano,e la sua partecipata ATM [OSCURATO:PERSONA] presentavanoistanza di rimborso della maggiore Irap indebitamente versata per l’annualità 2007. Ritenevano, infatti , di aver diritto alla riduzione della relativa base imponibile dichiarata in applicazione del novellato art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, del d.lgs. n. 446 del 1997 (c.d. riduzione del cuneo fiscale). Al diniego di rimborso opposto dall’Amministrazione finanziaria, che riteneva che lesocietà operassero in regime di “concessione” e a “tariffa” e che, dunque, non presentassero i requisiti richiesti per fruire del beneficio, l e contribuentiopponevano ricorso al giudice di prossimità che riuniva i ricorsi. 2. All’esito di entrambi i gradi di giudizio la domanda di rimborso delle contribuent i veniva dichiarata fondata, con conseguente declaratoria di illegittimità del provvedimento di diniego assunto dall’Ufficio, previo accertamento dell’assenza del regime di operatività in “concessione” e a “tariffa” tenuto conto che la tariffa applicata nell’anno preso in considerazione, anche integrata dei contributi pagati dall’ente territoriale, era insufficiente a coprire i costi dell’esercizio compreso quello rappresentato dall’Irap. 17– 5908 - 2017 – 1 5 /03 /2023 MMF 3. L’Agenzia delle entrate ricorre per la cassazione della sentenza d’appello, ivi svolgendo un unico motivo di ricorso, cui resistono l e contribuenticon tempestivo controricorso. 4. In p rossimità dell’adunanza l ’Agenzia delle entrate e l’[OSCURATO:SOCIETA]., anche nella qualità di incorporante per fusione dell’[OSCURATO:PERSONA] S.p.A., hanno deposi tato memorie a sostegno delle proprie ragioni. CONSIDERATO Occorre dare atto che successivamente alla proposizione del ricorso [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. con socio unico – [OSCURATO:SOCIETA]. agisce in qualità di incorporante della [OSCURATO:PERSONA] S.p.A. - giusta atto di fusione a rogito Notai o Dott. [OSCURATO:PERSONA] del 22 marzo 2018 rep. n. 52493, racc. n. 19090. 1. Con l’unico motivo di ricorso l’Amministrazione finanziaria lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 107 TFUE; 11 c. 1 lett. a) nn. 2 e 4 d.lgs. 15.12.1997 n. 446; 17 e 19 d.lgs. 19.11.1997 n. 422; 5, 6 Tab A n. 5 Legge regionale Lombardia n. 13/1995 in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c. In particolare,censura la sentenza impugnata che ha ravvisato la sussistenza del presupposto per l’agevolazione fiscale, in presenza di tariffa non remunerativa, perché né i ricavi corrisposti dall’utenza né i contributi versati dalla Regione Lombardia erano sufficienti a coprire i costi del servizio. Soggiungeva altresì che il beneficio fiscale poteva dirsi escluso solo nel caso in cui fosse stato accertato che l’impresa operava in base a “concessione” e “a tariffa”. 1.1 Lamenta poi l’erronea valutazione circa lo specif ico sistema di finanziamento delle imprese di trasporto pubblico così come l’aver la C.T.R. illegittimamente considerato come determina nte il rapporto tra l’ammontare complessivo dei ricavi da tariffe e contributi da un lato e i costi di esercizio dall’altro. 2. Il motivo è infondato e va disatteso. 17– 5908 - 2017 – 1 5 /03 /2023 MMF 2.1 In conformità a quanto deciso dalla Commissione europea, con Decisione 12/09/2007 C(2007) 4133, def., in tema di legittimità o meno della riduzione della base imponibile dell’Irap (c.d. cuneo fiscale), a favore di alcune imprese, con esclusione dal beneficio (per quanto adesso rileva) delle imprese operanti nei pubblici servizi, questa Corte ha ricordato (Cass. n. 32633/2019, cit.; in senso conforme, in motivazione, Cass. 11/08/2020, 16889; 14/10/2020, n. 22156; 22/10/2021, n. 29504; 15/09/2021, n. 24977; 22/12/2021, n. 41282) che «L’Agenzia delle entrate (circ. 19/11/2007, n. 61/E: deduzioni dalla base imponibile Irap - riduzione del cuneo fiscale) ha chiarito che la misura agevolativa non si applica alle imprese che svolgono attività «regolamentata» (cc.dd. «public utilities»), ossia a tutti quei soggetti che svolgono la propria attività (sotto il profilo giuridico) in forza di una concessione traslativa (con la quale l’ente pubblico conferisce ad un soggetto privato diritti o potestà inerenti [a] un’attività economica in origine riservata alla pubblica amministrazione e che, tuttavia, questa non intenda esercitare direttamente), ricevendo (sotto il profilo economico) un corrispettivo costituito da una tariffa, ossia da un prezzo fissato o regolamentato dalla pubblica amministrazione in misura tale da assicurare l’equilibrio economico-finanziario dell’investimento e della connessa gestione; la Commissione europea (dec. 12/09/2007 C (2007) 4133, def.) ha ricono sciuto la legittimità dell’esclusione del beneficio fiscale, nei confronti delle public utilities, prendendo atto che: «le autorità italiane hanno giustificato l’esclusione sostenendo che essa ha lo scopo di evitare la potenziale sovracompensazione generata dalla misura in quanto l’attuale livello delle tariffe è stato determinato tenendo conto dell’onere Irap prima della riforma, ossia senza le deduzioni dalla base imponibile introdotte dalla misura. In effetti i pubblici servizi interessati sono soltanto quelli operanti in settori nei quali si tiene già interamente conto dell’onere fiscale nella determinazione della 17– 5908 - 2017 – 1 5 /03 /2023 MMF tariffa. Inoltre, per quanto riguarda il futuro, le autorità italiane si sono impegnate a far sì che l’esclusione non determini né vantaggi né svantaggi per i pubblici servizi in quanto i costi fiscali continueranno a essere presi in considerazione. Per questi motivi l’esclusione dei pubblici servizi operanti in concessione e a tariffa non determinerà un vantaggio o uno svantaggio selettivo.»; per questa ragione, tenuto conto della neutralità dell’esclusione del beneficio fiscale rispetto ai servizi pubblici operanti in concessione e a tariffa, la Commissione europea ha negato che la misura costituisse aiuto di Stato, incompatibile con il mercato comune, ai sensi dell’art. 87, § 1., del trattato CE; a giudizio di questa Corte la necessità d’intendere il criterio normativo della «tariffa» come «tariffa remunerativa», ossia capace di generare un profitto, è coerente con la ratio giustificatrice del c.d. cuneo fiscale: consentire, indiscriminatamente, a tutte le imprese operanti nel settore dei pubblici servizi di fruire delle deduzioni Irap darebbe luogo a un utile insperato, genererebbe cioè quella sovracompensazione (secondo la terminologia dell’Amministrazione finanziaria) capace di frustrare l’obiettivo perseguito dall’autorità di regolamentazione con la fissazione delle tariffe; per converso, escludere dal beneficio fiscale le imprese del settore che applicano una tariffa non remunerativa, causerebbe uno svantaggio selettivo, ossia un pregiudizio economico del tutto ingiustificato.»(Cfr. Cass., V, n. 6332/2022) 3. Peraltro, il nesso imprescindibile tra l’esclusione del beneficio fiscale nei confronti delle imprese operanti nel settore del trasporto pubblico locale e la necessità che queste ultime applichino una “tariffa remunerativa” è stato espressamente riconosciuto e puntualmente definito da Cass. n. 32633/2019, resa tra le stesse parti in relazione all’impugnativa del diniego di rimborso Irap per il 2008, alla stregua del principio di diritto, secondo cui «In tema di Irap, il vantaggio fiscale della riduzione della base imponibile dichiarata, in applicazione delle deduzioni introdotte dall’art. 1, 17– 5908 - 2017 – 1 5 /03 /2023 MMF comma 266, della l. n. 296 del 2006 (cd. riduzione del cuneo fiscale prevista dalla legge finanziaria 2007), che ha modificato l’art. 11, comma 1, lett. a), nn. 2 e 4, del d.lgs. n. 446 del 1997, non si applica alle imprese che svolgono attività regolamentata (cd. “public utilities”) in forza di una concessione traslativa e a tariffa remunerativa, ossia capace di generare un profitto, essendo tale interpretazione del concetto di tariffa coerente con la “ratio” giustificatrice del cd. cuneo fiscale (Cfr. Cass., V, n. 6332/2022). 4. Nella fattispecie in esame il giudice di merito ha compiuto un accertamento di fatto per cui i costi complessividel servizio, pari a 780 milioni di euro, erano superiori alla sommatoria dei ricavi ottenuti dalla vendita dei biglietti e dei contributi regionali (pari a 561 milioni di euro per l’[OSCURATO:SOCIETA]. e 129 milioni di euro per [OSCURATO:SOCIETA].). Alla luce di tale accertamento di fatto, insindacabile il sede di legittimità, la CTR ha fatto buon governo dei suindicati principi riconoscendo l’abbattimento del cuneo fiscale, ai fini dell’Irap, (per quanto qui interessa) a favore delle imprese del settore dei trasporti che non operino in concessione e a tariffa, per la neutralità dell’esclusione di queste ultime dalla medesima agevolazione ed in ragione del fatto che (come prescrive la Decisione della Commissione) non determinandosi alcun vantaggio o svantaggio selettivo. 5. Resta assorbita la richiesta della società controricorrente che sollecita la rimessione alla Corte di giustizia, ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE,stante il rigetto del ricorso. Né può essere accolta uguale domanda di remissione avanzata in memoria dal patrono erariale , non tanto perché sollecita interpretazione di norme interne, vertendosi invero sul concetto di sovracompensazione vietata ex articoli 106 e 107 TFUE, quanto perché la lamentata ambiguità normativa (sulla definizione di sovracompensazione) è sciolta nel caso in questione proprio dal carattere non concorrenziale di chi opera (eccezionalmente) senza 17– 5908 - 2017 – 1 5 /03 /2023 MMF tariffa remunerativae con integrazione di contributo pubblico, come dai citati precedenti eurounitari, nonché con riferimento al giudicato di cui alle pronunce, parimenti citate, di questa Corte n. 32633/2019 e 6332/2022. 6. Conclusivamente il ricorso va respinto. 7. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.Rilevato che risulta soccombente parte ammessa alla prenotazione a debito del contributo unificato per essere amministrazione pubblica difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, non si applica l’art. 13, comma 1 - quater , del d.P.R. 30 maggio 2002 n. 115. PQM La Corte rigettail ricorso. Condanna l’Agenzia delle Entrate al pagamento delle spese di li