Cassazione n. 18315/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] del GIP TRIBUNALE di FOGGIAudita la relazione svolta dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; sentite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA] Il Procuratore Generale conclude per l'inammissibilita del ricorso udito il difensore [OSCURATO:PERSONA] 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe, il GIP presso il Tribunale di Foggia ha convalidato l'arresto di [OSCURATO:PERSONA] nella flagranza del reato previsto dall'art.81 cpv. cod.pen. e dall'art.73 del d.P.R. 9 ottobre 1990, n.309; in particolare, sulla base dell'imputazione provvisoria, l'indagato deteneva presso la propria abitazione sostanze stupefacenti di varia natura e che apparivano destinate alla cessione a terzi (fatto accertato il 3/2/2023) e tanto in relazione a due precedenti e accertate cessioni di sostanze del tipo c:ocaina e del tipo marijuana. [OSCURATO:PERSONA] procedente ha rilevato che l'arresto era stato legittimamente eseguito ricorrendo tutti i presupposti previsti dagli artt. 380, 381, 386 e 390 cod.proc.pen.; che sussistevano a carico dell'imputato gravi indizi di colpevolezza e che specificamente la destinazione allo smercio della sostanza rinvenuta presso l'abitazione dell'indagato era agevolmente desumibile dagli esiti dei pregressi servizi di osservazione e dalla constatata e precedente cessione a terzi, oltre che dal rinvenimento di materiale destinato al confezionamento; che, pure essendo prevedibile la riqualificazione del fatto sotto la specie di cui all'art.73, comma 5, T.U. stup., era da ritenersi consentita l'applicazione della custodia in carcere in relazione all'art.391, comma 5, seconda parte, cod.proc.pen. in relazione all'art.280 cod.proc.pen.; che doveva ritenersi sussistente l'esigenza cautelare relativa al concreto e attuale pericolo di commissione di reati della medesima specie, anche in considerazione dei plurimi precedenti da cui era gravato l'indagato, le quali potevano essere soddisfatte dalla sola applicazione della misura di massimo rigore, anche in considerazione di un giudizio prognostico in ordine all'applicazione di una pena superiore ai tre anni di reclusione e della conseguente inadeguatezza della misura degli arresti domiciliari anche qualora accompagnati da modalità elettroniche di controllo. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione il difensore di [OSCURATO:PERSONA], formulando un unico e articolato motivo con il quale ha dedotto la violazione di legge in relazione agli artt. 280, 391, comma 5, seconda parte, cod.proc.pen., all'art.98 del T.U. stup. e all'art.275, comma 3, cod.proc.pen.. Ha dedotto che il Giudice procedente aveva ritenuto che, erroneamente, l'art.391, comma 5, seconda parte, fosse applicabile anche all'ipotesi di cui all'art.98 T.U. stup. che non regolerebbe un'ipotesi di arresto al di fuori della flagranza ma la diversa fattispecie del ritardato arresto, presupponente comunque la flagranza medesima; deduceva che 1"art.391, comma 5, sec. parte, cod.proc.pen., nel prevedere l'applicabilità dellla custodia cautelare in carcere per i delitti per i quali l'arresto è consentito anche al di fuori della flagranza e anche al di fuori dei limiti di pena previsti dall'art.280 cod.proc.pen., detterebbe una disposizione speciale e non suscettibile di applicazione analogica alla luce del divieto imposto dall'art.25, comma 2, Cost.; deduceva quindi che, nella fattispecie cautelare in esame, doveva trovare applicazione l'art.280 cod.proc.pen. e che, di conseguenza - attesa la riqualificazione del fatto sotto la specie di quello previsto dall'art.73, comma 5, T.U. stup. - non era applicabile, dato il limite di pena, la misura di massimo rigore; deduceva ulteriormente che non appariva condivisibile l'assunto in base al quale, anche operata la riqualificazione del fatto, avrebbe potuto applicarsi la misura maggiormente afflittiva sulla base clell'art.275, comma 3, cod.proc.pen. - in relazione all'art.275, comma 2-bis, cod.proc.pen. - 3. Il Procuratore generale ha depositato requisitoria scritta, nella quale ha concluso per il rigetto del ricorso. Il difensore ha successivamente fatto pervenire memoria scritta in cui ha insistito per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è infondato. 2. Il motivo di impugnazione si fonda sull'assunto sulla base del quale il giudice procedente avrebbe riqualificato il fatto ascritto nel capo di imputazione provvisorio sotto la specie del reato previsto dall'art.73, comma 5, T.U. stup.. Peraltro, sulla base del pregiudiziale e necessario esame del tenore letterale del provvedimento impugnato, risulta univocamente che il giudice procedente non ha, in realtà, operato alcuna riqualificazione del fatto ascritto in sede di richiesta di convalida dell'arresto sotto la specie dell'ipotesi prevista dall'art.73, commi 1- bis e 4, T.U. stup. - in riferimento alla contestazione di due episodi di spaccio e alla accertata detenzione di cocaina in un quantitativo corrispondente a 48 dosi singole - sotto il diverso ambito dell'ipotesi delineata dall'art.73, comma 5, avendo espresso tale valutazione unicamente sotto un profilo congetturale. Deve quindi ritenersi che, allo stato degli atti, il provvedimento costituisca una convalida, con conseguente applicazione di misura cautelare, riferita all'ipotesi di reato indicata nella contestazione e per la quale viene quindi in considerazione il disposto dell'art.380, comma 2, lett. h), cod.proc.pen., prevedendosi come obbligatorio l'arresto in flagranza, con conseguente applicabilità delle misure cautelari in relazione alle condizioni generali previste dall'art.280 cod.proc.pen. e in riferimento, per quelle emesse all'esito della convalida, all'art.391, comma 5, prima parte, cod.proc.pen.; elementi in base ai quali deve ritenersi quindi ultroneo, e non idoneo a riverberarsi sulla complessiva correttezza del provvedimento impugnato, il richiamo a disposizioni, ovvero quelle contenute nell'art.98 del T.U. stup. (che regolava la specifica ipotesi dell'arresto differito in relazione alle fattispecie previste dagli artt.73 e 74 dello stesso T.U.), che sono state integralmente abrogate per effetto dell'art.8, comma 2, lett.b), della I. 13/8/2010, n.136. 2. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Ai sensi dell'art.94, comma 1-ter, disp.att., cod.proc.pen., copia del presente provvedimento va trasmessa al direttore dell'istituto penitenziario in cui l'indagato si trova ristretto, affinché provveda a quanto stabilito dal precedente comma 1- bis. P.Q.M. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'ar