Cassazione n. 02479/2022

guente SENTENZA sul ricorso iscritto al n. 34806/2019 R.G. proposto da [OSCURATO:PERSONA] spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 4/b , presso lo studio del secondo; - ricorrente - contro S.C.R. - Società di [OSCURATO:PERSONA]- spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio digitale [OSCURATO:EMAIL], [OSCURATO:EMAIL]; Regione Piemonte in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] con domicilio eletto in Roma, via di [OSCURATO:PERSONA] n. 22 presso lo studio di quest'ultimo - controricorrenti - [OSCURATO:PERSONA] - intimata - avverso la sentenza del Consiglio di Sta:o n. 4863/2019, depositata il 10 luglio 2019. sul ricorso iscritto al n. 25410/2020 R.G. proposto da S.C.R. - Società di [OSCURATO:PERSONA]- spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio digitale [OSCURATO:EMAIL], [OSCURATO:EMAIL]; ricorrente - contro [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], con domicilio eletto in Roma, via [OSCURATO:PERSONA], n. 4/b , presso lo studio del secondo; - con troricorrente - Regione Piemonte, [OSCURATO:PERSONA] - intimate - avverso la sentenza del Consiglio di Sta:o n. 4762/2020, depositata il 27 luglio 2020. Udita la relazione svolta nella pubblica udienza del 9 novembre 2021 dal [OSCURATO:PERSONA]; uditi gli Avv. [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA] udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha c:oncluso chiedendo dichiararsi inammissibili i ricorsi. [OSCURATO:PERSONA] Con sentenza n. 4863/2019, depositata il 10 luglio 2019, il Consiglio di Stato accoglieva l'appello principale della Regione Piemonte, respingeva l'appello incidentale di [OSCURATO:SOCIETA] e dichiarava irricevibile l'appello principale di S.C.R. - Società di [OSCURATO:PERSONA]- spa (breviter SCR) avverso la sentenza del TAR Piemonte n. 29/2019 che aveva accolto il ricorso di [OSCURATO:SOCIETA] contro gli atti di gara relativi al lotto n. 2155 per l'acquisto di farmaci per il trattamento cell'emofilia. Previa riunione di detti gravami, osservava in particolare il Consiglio di Stato che, sicuramente I egittimato all'impugnazione l'Ente regionale per effetto della sua evocazione nel giudizio di primo grado ad iniziativa della ricorrente ed anch'esso destinatario della sentenza appellata, essendo ciò previsto dall'art. 102, cod. proc. amm., doveva considerarsi sussistente il vizio di ultrapetizione dedotto con il gravame regionale, posto che la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] farmaceutica non aveva dedotto come motivo di impugnazione del provvedimento amministrativo la violazione dell'obbligo di acquisire il preventivo parere dell' AIFA (Agenzia italiana per il farmaco) sulle differenze tecniche ed economiche dei farmaci messi in gara con detto bando; che comunque anche a prescindere da tale vizio procedurale, il ricorso di [OSCURATO:SOCIETA] doveva affermarsi infondato, poiché correttamente SCR aveva ritenuto equivalenti i farmaci messi in gara (della medesima CSL Beh ring e ci [OSCURATO:PERSONA] srl), stante l'identità del loro principio attivo, avendo lo stesso livello (quinto) di "classificazione anatomica terapeutica chimica" (breviter, ATC), derivandone l'infondatezza dei motivi di appello incidentale della società farmaceutica; infine, che il gravame incidentale di SCR doveva considerarsi tardivo ed appunto perciò irricevibile ex art. 96, comma 2, cod. proc. amm. Avverso tale decisione ha propos':o ricorso per cassazione la [OSCURATO:SOCIETA] deducendo un unico articolato motivo, poi illustrato con una memoria. Resistono con controricorso SCR e la Regione Piemonte. SCR ha successivamente deposita:o una memoria. [OSCURATO:PERSONA] srl è rimasta intimata. Con sentenza n. 4762/2020, depositata il 27 luglio 2020, il Consiglio di Stato ha parzialmente revocato la sua sentenza n. 4863/2019 e, ferma la declaratoria di irricevibilità dell'appello principale di SCR avverso detta senl:enza del TAR Piemonte, ha rigettato l'appello principale della Reg one Piemonte e dichiarato improcedibile l'appello incidentale di [OSCURATO:SOCIETA] avverso la medesima sentenza. Il CdS ha osservato in particolare che, ammissibile l' impugnazione per revocazione proposta dalla società farmaceutica, quanto al rescissorio, che erano infondati i motivi di gravame originariamente proposti dalla Regione Piemonte, per un verso, non sussistendo alcun vizio di ultrapetizione della sentenza appellata, posto che l'affermazione in fatto della diversità del principio attivo dei farmaci ammessi in gara da parte della ricorrente di prime cure implicava necessariamente l'affermaziole di un vizio di legittimità degli atti impugnati per violazione de l'art. 15, comma 11-ter, d.l. 95/2012 in quanto non acquisito il pa -ere dell'AIFA, come il TAR aveva rilevato in base al principio juré-, novit curia; per altro verso, che l'affermata equivalenza dei farmaci stessi si basava sull'erroneo presupposto che ne fosse identico i principio attivo a causa dell'attribuzione dell'ATC di quinto livello, essendo di contro nemmeno controverso inter partes che il principio attivo dei farmaci de quibus fosse diverso. Da tali considerazioni il CdS traeva la conseguenza ultima della conferma delle statuizioni del TAR di annullamento degli atti amministrativi impugnati. Avverso tale decisione ha proposi:o ricorso per cassazione la SCR deducendo due motivi, poi illustrati con una memoria. Resiste con controricorso CSL Benring, che successivamente ha depositato una memoria. [OSCURATO:PERSONA] e la [OSCURATO:PERSONA] srl sono rimaste intimate. [OSCURATO:PERSONA] In via preliminare deve essere disposta la riunione dei due giudizi, in aderenza al consolidato principio di diritto che «I ricorsi per cassazione proposti, rispettivamente, contro la sentenza d'appello e contro quella che decide l'impugnazione per revocazione avverso la prima, in caso di contemporanea pendenza in sede di legittimità, debbono essere riuniti in applicazione (analogica, trattandosi di gravami avverso distinti provvedimenti) dell'art. 335 cod. proc. civ., che impone la trattazione in un unico giudizio di tutte le impugnazioni proposte contro la stessa sentenza, dovendosi ritenere che la riunione di detti ricorsi, pur non espressamente prevista dalla norma del codice di rito, discenda dalla connessione esistente tra le due pronunce poiché sul ricorso per cassazione proposto contro la sentenza revoca nda può risultare determinante la pronuncia di cassazione riguardante la sentenza resa in sede di revocazione» (ex pluribus, Cass., Sez. 3, Sentenza in. 10534 del 22/05/2015, Rv. 635610 - 01). Sempre in via preliminare deve rilevarsi l'inammissibilità del ricorso di [OSCURATO:SOCIETA] avverso la sentenza oggetto di revocazione (v. Cass., Sez. 5, Sentenza n. 16435 del 05/08/2016, Rv. 640658 - 01; conf. Cass., Sez. L, 7568/2014 risultando pertinente al riguardo l'ulteriore consolidato principio di diritto che «La revoca della sentenza d'appello impugnata con ricorso per cassazione determina la cessazione della materia del contendere, che dà luogo all'inammissibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto l'interesse ad agire, e quindi anche l'interesse ad impugnare, deve sussistere non solo ne momento in cui è proposta l'azione (o l'impugnazione), ma anche al momento della decisione, perché è in relazione quest'ultimo - e al .a domanda originariamente formulata - che l'interesse va valutato, a nulla rilevando che la sentenza di revocazione possa essere a sua volta impugnata per cassazione, giacché la suddetta revocazione costituisce una mera possibilità mentre la carenza di interesse. del ricorrente a coltivare il ricorso è attuale, per essere venuta meno la pronuncia che ne costituiva l'oggetto» (Cass., Sez. U, Sentenza n. 10553 del 28/04/2017, Rv. 643788 - 01; cfr. nello stesso senso, Cass., Sez. U, n. 566 del 2009). Ciò posto, con il primo motivo del ricorso avverso la sentenza di revocazione la ricorrente [OSCURATO:PERSONA] lamenta l'eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato, poiché ha violato i "limiti esterni" della propria giurisdizione sost tuendosi al potere legislativo, formulando ed applicando una norma ci diritto non esistente ossia la non estensibilità dell'equivalenza del pincipio attivo per i farmaci classificati nel quinto livello ATC ai farmaci biotecnologici, quali quelli in questione. Con il secondo motivo del ricorso avverso la sentenza di revocazione la ricorrente si duole dell'eccesso di potere giurisdizionale del Consiglio di Stato, poiché si è sostituito alla PA (nella specie all'AIFA) nella valutazione dell' "equivalenza farmacologica" dei prodotti ammessi 'nella gara d'acquisto oggetto della controversia. Le censure, da esaminarsi congiLntamente per connessione, sono inammissibili.E' opportuno anzitutto rilevare che la -principale- disposizione legislativa applicabile al caso esaminato in sede giurisdizionale amministrativa (art. 15, commi 11-ter, 11-quater, dl 95/2012, nel testo applicabile temporalmente), prevede che «11-ter. Nell'adottare eventuali decisioni basate sull'equivalenza terapeutica fra medicinali contenenti differenti principi attivi, le regioni si attengono alle motivate e documentate valutazioni espresse dall'Agenzia italiana del farmaco. 11-quater. L'esistenza di un rapporto di biosimilarita' tra un farmaco biosimilare e il suo biologico di riferimento sussiste solo ove accertato dalla [OSCURATO:PERSONA] (EMA) o dall'Agenzia italiana del farmaco, tenuto conto delle rispettive competenze. Non e' consentita la sostituibilita' automatica tra farmaco biologico di riferimento e un suo biosimilare ne' tra biosim ilari. Nelle procedure pubbliche di acquisto per i farmaci biosimilari non possono essere posti in gara nel medesimo lotto principi attivi differenti, anche se aventi le stesse indicazioni terapeutiche. Al fine di razionalizzare la spesa per l'acquisto di farmaci biologici a brevetto scaduto e per i quali siano presenti sul mercato i relativi farmaci biosimilari, si applicano le seguenti disposizioni: a) le procedure pubbliche di acquisto devono svolgersi mediante utilizzo di accordi-quadro con tutti gli operatori economici quando i medicinali sono piu' di tre a tase del medesimo principio attivo. A tal fine le centrali regionali d'acquisto predispongono un lotto unico per la costituzione del quale si devono considerare lo specifico principio attivo (A TC di V livello), i medesimi dosaggio e via di somministrazione». Nella sentenza impugnata, affermata - in rescindente - la sussistenza dell'errore di fatto revocato-io inducente l'accoglimento dell'impugnazione avverso la sentenza n 4863/2019 della medesima A.G., ha interpretato ed applicato tali enunciati, affermando che nel caso di specie era necessario acquisire il parere dell'AIFA su detta condizione tecnica prima dell'espletamento della gara e non essendo ciò avvenuto ne ha tratto la conseguenza dell'invalidità degli atti amministrativi impugnati. In particolare il CdS ha rilevato che per eludere la necessità di tale parere preventivo non poteva considerarsi sufficiente la comunanza del livello (quinto) di ATC. Orbene, risulta del tutto evidente che la sentenza impugnata non può in alcun modo ritenersi esorbitante il potere giurisdizionale dell'A.G. emittente, trattandosi piuttosto di un normale, pienamente legittimo, esercizio dello stesso ed in particolare della prerogativa strettamente giurisdizionale di interpretazione/applicazione delle disposizioni legislative (jura novit curia) Per questa generale considerazione i mezzi proposti risultano quindi inammissibili, in base ai consolidati principi di diritto che «In tema di sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete» (Cass., Sez. U - , Sentenza n. 32175 del 12/12/2018, Rv. 651955 - 01) e che «In materia di impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, il controllo del limite esterno della giurisdizione - che l'art. 111, comma 8, Cost., affida alla Corte di cassazione - non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori "in iudicando" o "in procedendo", senza che rilevi la gravi:à o intensità del presunto errore di interpretazione, il quale rimane confinato entro i limiti interni della giurisdizione amministrativa, considerato che l'interpretazione delle norme costituisce il "proprium" distintivo dell'attività giurisdizionale» (Cass., Sez. U - , Sentenza n. 27770 del 04/12/2020, Rv. 659662 - 01). Ne deriva ulteriormente in ordine al secondo motivo che l'ipotizzata violazione delle linee guida dell'AIFA del 2018 in ogni caso non può essere considerata quale forma di "sostituzione" della PA da parte del CdS, non potendosi attribuire a tale documento efficacia vincolante per l'attività giurisidizionale (v., tra le molte, Cass., Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 16644 del 10/08/2015, Rv. 636168 - 01) e peraltro avendo lo stesso CdS affermate con la sentenza impugnata la necessità dell'intervento di detta Ist"tuzione regolatrice. In conclusione il ricorso i SCR avverso la sentenza del Consiglio di Stato n. 4762/2020, depositata il 27 luglio 2020, va dichiarato inammissibile. Tenuto conto della complessità e dell'esito alterno dei giudizi di merito le spese di questo giudizio possono essere compensate. Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater del d.P.R. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento da parte di SCR dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso a norma del comma 1 bis dello stesso articolo 13, se dovuto, mentre tali presupposti non sussistono nei confron :i di CSL Beh ring posto che l'inammissibilità del suo ricorso è sopravvenuta (cfr. Cass., Sez. 5 - , Ordinanza n. 31732 del 07/12/2018, R.v. 651779 - 01). PQM La Corte dichiara inammissibili i