Cassazione n. 44833/2023

ato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 20/09/2022 della [OSCURATO:PERSONA] SALERNOvisti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal [OSCURATO:PERSONA]Agostini; udito il Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso; udito il difensore avv. [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso per l'accoglimento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con sentenza del 3 novembre 2021 la Sesta Sezione penale della Corte di cassazione - per quanto qui rileva - annullava senza rinvio la sentenza emessa dalla Corte di appello di Potenza nei confronti di [OSCURATO:PERSONA] (imputato del reato di partecipazione ad un'associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti) limitatamente alle aggravanti ex art. 74, commi 3 e 4, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, che escludeva per difetto di contestazione, e rinviava per la conseguente rideterminazione della pena alla Corte di appello di Salerno. Il giudice del rinvio, con la sentenza qui impugnata, preso atto del giudizio di equivalenza fra le attenuanti generiche e la residua aggravante della recidiva reiterata, applicata dal primo giudice, confermava la pena di dieci anni di reclusione inflitta dal Tribunale di Matera, essendo quella minima prevista dall'art. 74, comma 2, del d.P.R. n. 309 del 1990 e risultando un giudizio di prevalenza precluso dall'art. 69, quarto comma, del codice penale. 2. Ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del proprio difensore, chiedendo l'annullamento della sentenza per violazione di legge, in relazione al disposto dell'art. 627, commi 2 e 3, cod. proc. pen., e per vizio della motivazione con riferimento agli artt. 605 e 546 del codice di rito. La Corte di appello non si è uniformata al principio stabilito nella sentenza rescindente, ove si era rilevato "che nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], condannato unicamente per il reato di cui all'art. 74 d.P.R. 309/90 con il ruolo di partecipe, le predette aggravanti sono state ritenute equivalenti alle circostanze attenuanti generiche, conseguentemente la loro eliminazione incide sulla determinazione della pena, dovendosi rideterminare la pena per effetto della riduzione conseguente all'applicazione delle sole attenuanti generiche". L'annullamento era stato disposto con rinvio nei confronti del ricorrente "poiché l'applicazione delle circostanze attenuanti generiche, non più bilanciata dall'equivalenza con le dette aggravanti, comporta una diminuzione della pena in misura variabile fino ad un massimo di un terzo sulla base di una valutazione discrezionale implicante apprezzamenti di fatto riservati necessariamente al giudice di merito" (pag. 10). La sentenza, confermando la pena inflitta dal primo giudice, con motivazione apparente è incorsa in una violazione di legge, valorizzando la recidiva non considerata nella sentenza rescindente.[OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso va rigettato perché proposto con un motivo infondato. 2. La Corte di appello non ha violato il disposto dell'art. 627, comma 3, cod. proc. pen., che impone al giudice del rinvio di uniformarsi alla «sentenza della corte di cassazione per ciò che concerne ogni questione di diritto». La sentenza rescindente, infatti, non aveva enunciato alcun principio di diritto in relazione alla posizione di [OSCURATO:PERSONA], per il quale, escluse le aggravanti cui all'art. 74, commi 3 e 4, d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 per difetto di contestazione (in applicazione dell'effetto estensivo dell'impugnazione proposta da un coimputato), aveva disposto l'annullamento con rinvio per la rideterminazione della pena, in quanto le attenuanti generiche riconosciute dal primo giudice non erano più soggette al giudizio di comparazione, una volta venute meno le circostanze aggravanti. Il giudice del rinvio, tuttavia, ha rilevato che a [OSCURATO:PERSONA] era stata contestata e applicata la recidiva reiterata. La difesa ha ipotizzato "che in effetti la recidiva reiterata, se pure contestata, non sia stata applicata al ricorrente", in quanto il primo giudice non ha individuato la pena base e l'aumento per la recidiva (pag. 5 del ricorso). La deduzione è priva di fondamento in quanto la sentenza di primo grado aveva ampiamente motivato in ordine all'applicazione della recidiva reiterata, ritualmente contestata (come risulta dal capo d'imputazione riportato nella sentenza di primo grado), evidenziando il precedente penale "gravissimo per omicidio doloso a carico" di [OSCURATO:PERSONA] nonché la gravità del fatto, tale da far "ritenere in concreto sussistente una maggiore colpevolezza e pericolosità". Il Tribunale di Matera aveva poi rimarcato che [OSCURATO:PERSONA], non appena terminata l'esecuzione della pena per il reato di omicidio, aveva "partecipato alla associazione di cui al capo A) proprio con il compito di intimidire, grazie alla reputazione criminale acquisita, eventuali concorrenti locali nell'attività di spaccio" (pag. 95). Il primo giudice aveva riconosciuto a [OSCURATO:PERSONA] le attenuanti generiche, al fine di adeguare la pena al fatto, con giudizio di equivalenza rispetto alle circostanze aggravanti, e gli aveva inflitto la pena di dieci anni di reclusione, vale a dire la pena minima prevista dall'art. 74, comma 2, d.P.R. n. 309/1990 (ipotesi base del reato di partecipazione all'associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti). In ragione del giudizio di equivalenza fra circostanze, espresso ai sensi dell'art. 69, terzo comma, cod. pen., correttamente il Tribunale non aveva apportato alcun aumento di pena per la recidiva reiterata (art. 99, quarto comma, cod. pen.), soggetta anch'essa al giudizio di comparazione in quanto circostanza inerente alla persona del colpevole (artt. 69, quarto comma, e 70, secondo comma, cod. pen.). Detto giudizio fu contestato nell'appello proposto avverso la sentenza del Tribunale dall'imputato, con il quale egli chiese il riconoscimento della prevalenza delle attenuanti generiche. La Corte di appello disattese il motivo (pagg. 62-63) e confermò integralmente la decisione di primo grado. Non vi è dubbio, dunque, che la recidiva reiterata, contestata a [OSCURATO:PERSONA], fu applicata dal primo giudice con statuizione non oggetto di appello né del primo ricorso per cassazione, cosicché sulla stessa, che costituisce un punto autonomo della decisione (Sez. 5, n. 40390 del 19/09/2022, Milucci, Rv. 283803-01; Sez. 2, n. 28872 del 02/07/2020, Palladino, Rv. 279673-01; Sez. 7, n. 14140 del 09/02/2018, Cirella, Rv. 272679-01), si era formata una preclusione (sulla nozione, diversa da quella di giudicato sul capo, v. Sez. U, n. 1 del 19/01/2000, Tuzzolino, Rv. 216238-01, in motivazione, § 3.4), risultando definitivamente accertata, dunque, la sussistenza della suddetta aggravante. 3. La sentenza rescindente, però, non si è avveduta della presenza di questa (ulteriore) circostanza, disponendo l'annullamento con rinvio, in ragione di un chiaro errore percettivo, giustificato dal fatto che nella imputazione trascritta (rectius: fotocopiata) nella sentenza di appello risultava riportato il solo capo d'imputazione sub A), quando invece la contestazione della recidiva a [OSCURATO:PERSONA] e a un coimputato era espressa alla fine di tutti i numerosissimi capi d'accusa, molte pagine dopo. Va poi ricordato che la sentenza di secondo grado non trattò il tema della recidiva, in quanto non oggetto di alcun motivo di gravame da parte della difesa. E' chiaro, dunque, che l'indicazione contenuta nella sentenza rescindente circa la rideterminazione della pena prescindeva del tutto dalla (definitiva) applicazione della recidiva reiterata, come correttamente rilevato nella decisione qui impugnata, nella quale la Corte di appello ha osservato che il disposto dell'art. 69, quarto comma, cod. pen. preclude la prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata. Detta norma è stata dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Corte costituzionale in dieci pronunce (sentenze nn. 251/2012, 105/2014, 106/2014, 74/2016, 205/2017, 73/2020, 55/2021, 143/2021, 141/2023, 188/2023), nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza di altrettante circostanze attenuanti, ma fra di esse non vi sono le attenuanti generiche.Questa Corte, in proposito, ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale, per violazione degli artt. 3, 25 e 27 Cost., dell'art. 69, comma quarto, cod. pen., nella parte in cui prevede il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche rispetto alla recidiva reiterata (Sez. 6, n. 16487 del 23/03/2017, Giordano, Rv. 269522). Si è osservato che il percorso ermeneutico tracciato dalla giurisprudenza costituzionale evidenzia che al legislatore ordinario non è precluso il potere di stabilire il divieto di prevalenza di circostanze attenuanti con la recidiva reiterata. Come ha rilevato la Corte costituzionale deroghe al bilanciamento sono possibili, rientrano nell'ambito delle scelte del legislatore e sono sindacabili in sede di scrutinio di costituzionalità «soltanto ove trasmodino nella manifesta irragionevolezza o nell'arbitrio». Le pronunce della Consulta hanno riconosciuto la legittimità, in via generale, di trattamenti differenziati per il recidivo, ossia «per un soggetto che delinque volontariamente pur dopo aver subito un processo ed una condanna per un delitto doloso, manifestando l'insufficienza, in chiave dissuasiva, dell'esperienza diretta e concreta del sistema sanzionatorio penale», salvo il caso di soluzioni palesemente sproporzionate, quali quelle previste nei casi oggetto delle pronunce di incostituzionalità. 4. In presenza di un chiaro e giustificabile errore percettivo, il giudice del rinvio ha correttamente preso atto della preclusione di cui all'art. 69, quarto comma, cod. pen., evitando di violare la legge gens con l'applicazione di una pena illegale. Ribadito necessariamente il giudizio di equivalenza fra le attenuanti generiche e la recidiva reiterata, è stata confermata la pena determinata dal primo giudice nel minimo edittale previsto prevista dall'art. 74, comma 2, d.P.R. n. 309/1990 (ipotesi base del reato di partecipazione all'associazione finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti). La decisione risulta coerente rispetto ad un precedente caso esaminato da questa Corte, in una situazione analoga anche se non sovrapponibile, quando fu disposto l'annullamento senza rinvio della sentenza del giudice del rinvio che aveva fatto applicazione di un principio di diritto affermato in conseguenza di un errore percettivo del giudice di legittimità che aveva comportato il mancato esame di alcuni motivi del ricorso per cassazione (Sez. 3, n. 19992 del 06/04/2011, Uhunoma, Rv. 250519-01. In motivazione la Corte ha precisato che l'annullamento senza rinvio risultava l'unico rimedio possibile, poiché l'omissione non poteva essere superata dal giudice di rinvio né essere emendata dal giudice di legittimità investito del nuovo ricorso, né, infine, era esperibile il rimedio previsto dall'art. 625-bis cod. proc. pen.).5. Al rigetto dell'impugnazione proposta segue, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedi