Cassazione n. 37762/2022

22 ha pronunciato la seguente ORDINANZA INTERLOCUTORIA sul ricorso iscritto al n. 18760/2021R.G. proposto da: AGENZIA DELLE ENTRATE, elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] dei Portoghesi 12, presso l’Avvocatura Generale dello Stato, che la rappresenta e difende. -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] S.P.A. [OSCURATO:PERSONA] (già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.) , in persona dei [OSCURATO:PERSONA] con poteri di legale rappresentanza, rappresentata e difesa nel presente giudizio dall’avv. prof. [OSCURATO:PERSONA] ed elettivamente domiciliata presso l’indirizzo di posta elettronica certificata di quest’ultimo, come da procura speciale in atti. -controricorrente e ricorrente incidentale - avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale della Lombardia n.972/13/2021, depositata il 1 0 marzo 20 21 . Udita la relazione svolta nella pubblica udienzadel 20 /0 9 /2022 dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]. Udite le conclusioni del [OSCURATO:PERSONA].ssa [OSCURATO:PERSONA], che ha chiesto l’accoglimento del ricorso principale. Udito per la ricorrente l’avv. [OSCURATO:PERSONA] per l’Avvocatura Generale dello Stato. Udito per la controricorrente l’avv. prof. [OSCURATO:PERSONA] , il quale ha proposto istanza di discussione orale della causa,ex art. 23, comma 8 - bis, d.l. 28 ottobre 2020, n. 137. Rilevato che: 1.Deducono le parti, ciascuna per quanto d’interesse, che [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. in amministrazione straordinaria (da ora in avanti “ [OSCURATO:PERSONA] in a.s.”) -già [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (“[OSCURATO:PERSONA]”) , legata al “[OSCURATO:PERSONA]” e detentrice, direttamente e indirettamente , della maggioranza del capitale della società [OSCURATO:SOCIETA]., sin dal 1995 e fino al commissariamento speciale ex d.l. n. 61 del 2013 - ha esercitato, nella sua posizione di holding, attività di direzione e coordinamento,e la gestione degli importi derivanti a seguito dell’adesione delle società del [OSCURATO:PERSONA] (ora [OSCURATO:PERSONA] in a.s.) al consolidato fiscale exartt. 117 e ss. d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, di cui all’opzione, relativa ai periodi di imposta 2010 – 2012 , espressa dalla stessa [OSCURATO:PERSONA] e da un gruppo di società da essacontrollate. Con l’attodi scissione parziale proporzionale del 19 dicembre 2012 - avente efficacia dall’1 gennaio 2013-è stato trasferi to il ramo d’azienda relativo ai c.d. “prodotti lunghi” dalla [OSCURATO:PERSONA] allaRiva [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. (d’ora in poi “[OSCURATO:PERSONA]”) , costituita in data 25 settembre 2012 ed estranea al perimetro del predetto consolidato nazionale. Per effetto della medesima scissione, la [OSCURATO:PERSONA] ha trasferito alla [OSCURATO:PERSONA] il 20,02per cento del proprio patrimonio netto, nella consistenza antecedente all’oper azione di scissione, e la titolarità delle partecipazioni in altre società del Gruppo. Contestualmente, la [OSCURATO:PERSONA] t rasferito alla [OSCURATO:PERSONA] anche la disponibilità di una parte delle perdite pregresse,in proporzione al patrimonio nettoceduto. Successivamente, venuto meno il requisito, di cui agli artt. 117 e 120 d.P.R. n. 917 del 1986, del controllo sulle altre società aderenti alla tassazione di gruppoda parte della [OSCURATO:PERSONA], quest’ultima ha comunicato a ll’Agenzia delle entrateil mancato rinnovo, per i periodi d’imposta 2013 – 2015, dell a relativa opzione. Secondo la controricorrente, le perdite prodotte dalle società aderenti alla tassazione di gruppo trasferite alla fiscal unite non utilizzate al termine del periodo di imposta 2012 ammontavano complessivamente a d euro 1.515.516.864,00; mentre la perdita di cui al periodo di imposta 2012 ammontava ad un importo pari ad euro 195.393.595,00 ; ed i n base a l regolamento di partecipazione al regime di tassazione del consolidato, la consolidante [OSCURATO:PERSONA] era legittimata all’attribuzione delle perdite a seguito del mancato rinnovo dell’opzioneed a disporne a beneficio proprio o delle proprie exconsolidate. 2. E’ stato notificato alla [OSCURATO:PERSONA] , in qualità di consolidant e , ed alla [OSCURATO:PERSONA] s.r.l. (d’ora in poi “[OSCURATO:PERSONA]”), in qualità di “consolidata”), l’avviso di accertamento n. TMB0E2A01169/2017, atto unico ex art. 40-bis d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, relativo all’anno d’imposta 2012 ed avente ad oggettola rettifica del reddito della consolidata, per effetto del recupero ad imposizione della plusvalenza derivante dalla cessione della partecipazione nella società Parfinex SA (“Pasa”) , alla quale era stato applicato dalla [OSCURATO:PERSONA] regime fiscale di partecipation exemption (“pex”) di cui all’art. 87d.P.R. n. 917 del 1986. Consolidante e consolidata hanno depositato istanza di accertamento con adesione e [OSCURATO:PERSONA] ha successivamente proposto istanza di computo in diminuzione delle perdite (c.d. Modello IPEA) ex art. 40 - bis , terzo comma, d .P.R. n. 600 del 1973 , a beneficio della [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] ha ricalcolato i maggiori imponibili definiti, riconoscendo l’utilizzo di perdite pari ad euro 133.438.951,00 a totale scomputo del maggior reddito accertato, cui è seguita la sottoscrizione dell’atto di adesione, con totale compensazione del maggior reddito imponibile accertato con le perdite disponibili. 3. E’ stato poi notificato , il 5 aprile 2018, alla [OSCURATO:PERSONA], nella duplice qualità di consolidata e consolidante, l’ulteriore avviso di accertamento n. TMB0E2H00121/2018 (impugnato nel presente giudizio), in materia di Ires, oltre a interessi e sanzioni, di cui al periodo di imposta 2012, precedutodalla notifica, il 22 dicembre 2017, di richiesta di chiarimenti, ai sensi dell’art. 10- bis, comma 6, legge 27 luglio 2000, n. 212, cui non ha fatto seguito risposta della contribuente.L’atto impositivo ha contestato la natura elusiva/abusiva dell’operazione che si è concretata con il pagamento, a mezzo compensazione, di un dividendo corrisposto alla [OSCURATO:PERSONA] dalla società lussemburghese [OSCURATO:PERSONA] s.p.a.( “Stahl”), partecipata al 75 per cento, che a sua volta deteneva una partecipazione, cedutale da [OSCURATO:PERSONA], nella società lussemburghese Parfinex SA (“Pasa”), che godeva del regimefiscale privilegiat o già previsto dalla legge lussemburghese per le holding. L’Amministrazione ha ritenuto che il dividendo costituisse una riserva di utili formatasi in capo alla Pasa in regime fiscale privilegiato e derivasse dalla sostanziale liquidazione di quest’ultima società, per cui non era applicabile l’ art. 89, terzo comma, d.P.R. n. 917 del 1986, dovendo pertanto recuperarsi ad imposizione il 95% dei dividendi, per un importo pari ad euro 49.203.622,93, con conseguentemaggiore Ires, pari ad euro 13.530.996,00, e conseguenti interessi e sanzioni amministrative. Introdotto l’accertamento con adesione, la contribuente ha successivamente presentatoistanza di computo in diminuzione delle perdite (c.d. Modello IPEA) exart. 42, co. 4, d.P.R. n. 600 del 1973, chiedendo lo scomputo totale delle perdite di periodo 2012 dal maggior imponibile accertato con l’atto in questione.Tuttavia l’Ufficio accertatore , come da comunicazione notificata alla contribuente il 12 ottobre 2018, non ha ritenuto di procedere allo scomputo nella misura integrale richiesta, ma ha computato in diminuzione dal maggior reddito accertato,pari ad euro 49.203.623,00, perdite di periodo 2012 nella minor somma di euro 43.938.084,00, con conseguente accertamento, ai fini Ires, di un residuo maggior reddito di impresa , ricalcolato ineuro 5.265.539,00, con corrispondente maggiore imposta pari ad euro 1.448.024,00. L’Amministrazione ha infatti ritenuto che, per effetto del predetto atto di scissione parziale proporzionale del 19 dicembre 2012, con effetti dall’ 1 gennaio 2013, la contribuente avesse già trasferito, in proporzione (20,02 per cento) del patrimonio netto, alla beneficiaria [OSCURATO:PERSONA], la disponibilità di una parte sia delle perdite pregresse che di quelle relative al periodo d’imposta 2012, riducendone pertanto in corrispondenza l’ammontare disponibile per l’ulteriore utilizzo. Inoltre, l’Ufficio ha considerato, ai fini del computo delle perdite residue ancora utilizzabili dalla contribuente, l’avvenuto utilizzo di euro 133.438.951,00, di cui alle perditedel periodo 2012, già richiesto dalla stessa contribuente per la definizione dell’atto unico d’accertamento n. TMB0E2A01169/2017, relativo alla rettifica del reddito imponibile della consolidata [OSCURATO:PERSONA], di cui si è detto al punto 2. 4.Proposto dalla contribuente ricorso contro l’avviso d’accertamento, la Commissione tributaria provincialedi Milano lo ha rigettato. La contribuente ha quindi impugnato la sentenza di primo grado innanzi la Commissione tributaria provinciale della Lombardia, che, con la sentenza di cui all’epigrafe, lo ha accolto limitatamente al motivo relativo alle modalità con cui l’Agenzia ha ricalcolato il maggior imponibile a seguito dell'istanza di computo in diminuzione delle perdite di periodo 2012. Per quanto qui ancora d’interesse, invece, la CTR ha rigettato il motivo relativo alla decadenzadell’Amministrazione dal potere di accertamento, per la tardività della notifica rispetto ai termini di decadenza exartt. 43 d.P.R. n. 600 del 1973 e 10-bis, comma 7, legge n. 212 del 2000 . L’Ufficio ha allora proposto ricorso, affidato ad un motivo, per la cassazione della predetta sentenza d’appello, mentre la contribuente ha prodotto controricorso, contenente altresì ricorso incidentale condizionato, affidato a due motivi. La ricorrente incidentale ha prodotto memoria. Considerato che: 1.Con l’unico motivo di ricorso principale, l’Agenzia, ai sensi dell’art. 360, primo comma, n. 3, cod. proc. civ., deduce «violazione o falsa applicazione dell’art. 173, quarto comma, del D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, nonché degli articoli 40-bis, terzo comma e 42, quarto comma, del D.P.R. 29 settembre1973, n. 600. ». 2.Con il primo motivo di ricorso incidentale condizionato, la contribuente deduce « Error in iudicando per violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 43, co. 1, D.P.R. n. 600 del 1973, e dell’art. 10- bis, co. 7, l. n. 212 del 2000 ». 3.Con il secondo motivo di ricorso incidentale condizionato , la contribuente denuncia « Error in iudicando per violazione e/o falsa applicazione del combinato disposto dell’art. 42, co. 3, D.P.R. n. 600 del 1973 e dell’art. 10-bis, l. n. 212 del 2000». 4.Rileva il Collegio che - fermo restando l’onere delle parti , ai sensi dell’art. 366, primo comma, n. 6, cod. proc. civ., di indicare specificamente gli atti processuali ed i documenti sui quali i rispettivi ricorsi si fondano, localizzandone altresì la produzione nel contesto dei precedenti gradi di merito- è necessario acquisire il fascicolo d’ufficio dalla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, rinviando a nuovo ruolo all’esito dell’incombente. P.Q.M. Dispone l’acquisizione del fascicolo d’ufficio dalla Corte di giustizia tributaria di secondo grado della Lombardia, rinviando a nuovo ruolo all’esito dell’incombente. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 2