Cassazione n. 22842/2022

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 11847-2021 proposto da: [OSCURATO:PERSONA] S.P.A., in proprio e quale mandataria del RTI con [OSCURATO:PERSONA] per l'[OSCURATO:PERSONA] [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA F. CONFALONIERI 5, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA]-[OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 9, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentato e difeso dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA]. COOP. A R.L., mandataria del RTI costituito con [OSCURATO:PERSONA] s.r.[OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIALE B. BUOZZI 68, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA]; controricorrenti - nonché contro [OSCURATO:PERSONA] - [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; - intimati - avverso la sentenza n. 7758/2020 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 09/12/2020. udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 07/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]; lette le conclusioni scritte del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore Generale [OSCURATO:PERSONA], il quale chiede che le Sezioni Unite dichiarino inammissibile il ricorso. Ric. 2021 n. 11847 sez. SU - ud. 07-06-2022 -2- Rilevato che: in relazione ad una procedura a evidenza pubblica per l'affidamento del servizio di ristorazione in favore di enti del [OSCURATO:PERSONA] della [OSCURATO:PERSONA], l'[OSCURATO:PERSONA] (Ente di [OSCURATO:PERSONA]), con nota del [OSCURATO:DATA_NASCITA], escluse dalla gara la CAMST soc. coop. a r.I., mandataria del raggruppamento costituito con [OSCURATO:PERSONA] s.r.I., per non aver raggiunto il punteggio minimo previsto per l'elemento C ("produzione e confezionamento dei pasti"); e ciò in quanto nella relazione tecnica era stato fatto riferimento alla fornitura di posate in plastica rigida imbustate e di bicchieri monouso laddove il capitolato richiedeva tre posate in acciaio inox e un bicchiere in vetro o in plastica dura; il provvedimento di esclusione venne impugnate avanti al T.A.R.[OSCURATO:PERSONA] che, con sentenza n. 970/2020, rigettò il ricorso; il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, ha accolto il primo motivo dell'appello proposto da [OSCURATO:PERSONA] e, per l'effetto, ha annullato i provvedimenti di esclusione della parte ricorrente e di aggiudicazione della gara alla controinteressata e ha dichiarato inefficace la convenzione-quadro stipulata con la medesima controinteressata; premesso che, alla pagina 20 della relazione tecnica, la CAMST aveva indicato un "tris di posate in plastica rigida imbustate, un tovagliolo e bicchiere monouso", mentre in altri documenti (comunque integrati nel contenuto dell'offerta) aveva fornito indicazioni di segno contrario (giacché nelle schede tecniche aveva illusl:rato e descritto analiticamente l'impiego di bicchieri in vetro e di stoviglie in acciaio e nella stessa relazione aveva parlato dell'utilizzo di lavastoviglie, incompatibile con l'impiego di posate e bicchieri monouso), il Consiglio di Stato ha ritenuto di non poter condividere la tesi del T.A.R., secondo cui la discordanza insita nei diversi passaggi della offerta era foriera di una insuperabile incertezza sostanziale sul contenuto della stessa; ha ritenuto, invero, che l'errore materiale contenuto nella proposta di CAMST, «sebbene non immediatamente e direttamente percepibile nella forma di una svista redazionale dell'atto (lapsus calami), fosse chiaramente o più che ragionevolmente evincibile da una lettura improntata a senso "logico" delle diverse componenti documentali dell'offerta»; ha aggiunto che la fondatezza del motivo era corroborata dall'indirizzo interpretativo secondo cui, nel sistema normativo degli appalti pubblici, sussiste «la possibilità, in relazione all'art. 83, di attivare da parte della stazione appaltante un 'soccorso procedimentale', nettamente distinto dal 'soccorso istruttorio', utile per risolvere dubbi riguardanti "gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica", tramite l'acquisizione di chiarimenti da parte del concorrente» finalizzati unicamente a consentire l'esatta interpretazione dell'offerta medesima e a individuare l'effettiva volontà del partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità; ha concluso che «l'accoglimento del primo motivo di appello determina, al contempo, l'accoglimento in via consequenziale del quarto motivo, con il quale è stata reiterata la censura [...] di illegittimità derivata del provvedimento di aggiudicazione in favore del RTI [OSCURATO:PERSONA]», precisando che «dette statuizioni sono funzionali alla riammissione del raggruppamento Camst-[OSCURATO:PERSONA] alla gara e al riesame da parte della Commissione del giudizio espresso sull'elemento C della relativa offerta tecnica»; la [OSCURATO:PERSONA] s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione ex artt. 111, co. 8 Cost., 362 c.p.c. e 110 c.p.a., affidandosi a tre motivi; ha resistito, con controricorso, CAMST soc. coop. a r.I., quale mandataria del RTI costituito con [OSCURATO:PERSONA] s.r.I.; [OSCURATO:PERSONA] ha notificato controricorso adesivo, dichiarando di confidare nell'accoglimento del ricorso della Serenissima e nella cassazione della sentenza impugnata; il P.M. ha rassegnato conclusioni scritte con cui ha richiesto che il ricorso venga dichiarato inammissibile. Considerato che:il primo motivo denuncia «invasione della sfera di discrezionalità, di giudizio e di valutazione riservata all'Amministrazione in forza degli artt. 30, 32, 77, 94 e 95 del d. Igs. 50/2016, nonché dell'art. 97 Cost. — Sconfinamento nel merito delle valutazioni discrezionali dell'Amministrazione, al di fuori delle ipotesi tipiche idi cui all'art. 134 c.p.a. (art. 111 c. 8 Cost.; art. 110 c.p.a; art. 362 c.p.c.)»; premesso che, nelle gare di appalto, la valutazione della qualità dell'offerta tecnica e l'assegnazione dell punteggi tecnico-qualitativi è riservata all'amministrazione procedente e che, nello specifico, l'amministrazione aveva effettuato la propria valutazione circa l'incertezza del contenuto dell'offerta, la ricorrente lamenta che il Consiglio di Stato «ha rimproverato all'amministrazione di non aver superato la "incertezza sostanziale" e la contraddittorietà ravvisate nel contenuto dell'offerta, di non avere fatto prevalere le "indicazioni contenutistiche" rinvenienti dall'offerta a suo dire indicative di una diversa volontà», così imponendo una propria «lettura sostitutiva»; in tal modo avrebbe «travalicato i limiti esterni della propria giurisdizione invadendo la sfera di discrezionalità e dell'azione amministrativa; il motivo è infondato; la sentenza impugnata si è mossa entro l'ambito proprio della giurisdizione amministrativa di legittimità spettante al Consiglio di Stato: dato conto del contenuto complessivo dell'offerta formulata da CAMST ed evidenziata l'esigenza di una «circolarità "ermeneutica" tra interpretazione e rilevazione dell'errore materiale» (che -ha affermato- ben può «risaltare anche da una palese distonia di tipo logico o discorsivo rispetto alla restante trama espositiva del documento»), il giudice di appello ha espresso le ragioni dell'errore ermeneutico in cui è incorsa la commissione dell'[OSCURATO:PERSONA], concludendo nel senso della chiara o più che ragionevole rilevabilità dell'errore materiale e aggiungendo considerazioni sulla possibilità normativa di un "soccorso procedimentale" che avrebbe potuto fornire chiarimenti volti a individuare l'effettiva volontà della partecipante alla gara;così facendo, il Consiglio di Stato ha individuato il vizio insito nell'atto impugnato, senza in alcun modo sostituirsi all'Amministrazione in valutazioni discrezionali alla stessa spettanti; il tutto all'interno di un percorso argomentativo e logico-giuridico che, pur esplicandosi necessariamente mediante il compimento di attività di interpretazione e di valutazione connaturate all'esercizio della giurisdizione, ha avuto ad oggetto unicamente l'atto impugnato e la sentenza di primo grado; in conformità ai consolidati orientamenti di questa Corte (cfr., ex multis, Cass., S.U. n. 8882/2005; Cass., S.U. n. 131.76/2006; Cass., S.U. n. 12643/2008; Cass., S.U. n. 16537/2008; Cass., S.U. n. 13904/2011; Cass., S.U. n. 23302/2011; Cass., S.U. n. 8117/2017; Cass., S.U. n. 30526/2018; Cass., S.U. n. 7926/2019), deve ribadirsi che non è configurabile l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, se il giudice amministrativo non abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, e, nello specifico, laddove, senza sostituirsi all'autorità amministrativa, si sia limitato a svolgere l'attività interpretativa e valutativa connaturata all'esercizio della giurisdizione (rispetto alla quale non sono sindacabili avanti alle Sezioni Unite di questa Corte eventuali errores in iudicando o in procedendo); col secondo motivo, la ricorrente lamenta «invasione della sfera riservata al legislatore, per indebita creazione di una fattispecie procedimentale non contemplata dall'art. 83 del d. Igs. 50/2016 né da altra norma di legge, e imposizione all'amministrazione di esercitare un potere discrezionale con relative modalità (art. 111 c. 8 Cost.; art. 110 c.p.a., art. 362 c.p.c.)»; il motivo è infondato, alla luce del principio secondo cui, «in tema di sindacato della Corte di cassazione sulle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, l'eccesso di potere giurisdizionale per invasione della sfera di attribuzioni riservata al legislatore è configurabile solo qualora il giudice speciale abbia applicato non la norma esistente, ma una norma da lui creata, esercitando un'attività di produzione normativa che non gli compete», ipotesi che «non ricorre quando il Consiglio di Stato, attenendosi al compito interpretativo che gli è proprio, abbia individuato una "lacuna legis" nonché la disciplina applicabile per il suo riempimento, in quanto tale operazione ermeneutica può dar luogo, tutt'al più, ad un "error in iudicando" e non alla violazione dei limiti esterni della giurisdizione speciale» (Cass., S.U. n. 19244/2021; conforme Cass., S.U. n. 36593/2021; cfr. anche Cass., S.U. n. 36899/2021; nel caso in esame, invero, il giudice speciale, lungi dall'esercitare una funzione di produzione normativa, si è limitato a fornire una propria lettura (estensiva) di una norma esistente (l'art. 83 del D. Lgs n. 50/2016), compiendo quindi un'attività che, pur potendo dar luogo ad un error in iudicando, non è tale da comportare la violazione dei limiti esterni della giurisdizione del Consiglio di Stato; il terzo motivo deduce «eccesso di potere giurisdizionale, esercizio di un potere esorbitante dai limiti assegnati al giudice amministrativo in relazione alle condizioni stabilite dall'art. 122 c.p.a., con ulteriore invasione della sfera dell'azione amministrativa (anche in relazione all'art. 34, comma 2, c.p.a.), con riferimento all'annullamento dell'aggiudicazione e alla declaratoria di immediata inefficacia del contratto (art. 111 c. 8 Cost.; art. 110 c.p.a.; art. 362 c.p.c.); la ricorrente assume che «la decisione del Consiglio di Stato di dichiarare già l'inefficacia del contratto, e di dichiararla tout court, stride in tutta evidenza con le coordinate assegnate dal legislatore al giudice amministrativo per l'esercizio di questo straordinario potere, contemplato dall'art. 122 c.p.a.»; il motivo è inammissibile in quanto è volto a proporre surrettiziamente una censura concernente il merito della decisione impugnata (nella parte in cui ha dichiarato l'inefficacia della convenzione-quadro) che attiene alle concrete modalità dell'esercizio della giurisdizione ed esula, pertanto, dal sindacato r messo a queste Sezioni Unite, concernente unicamente II rispetto dei limiti esterni della giurisdizione; va ribadito, infatti, che il sindacato della Corte di Cassazione sulle decisioni dei giudici speciali «non si estende - neppure a seguito dell'inserimento della garanzia del giusto processo ex art. 111 Cost.- ad asserite violazioni di legge sostanziale o processuale, concernenti il modo di esercizio della giurisdizione speciale» (Cass. S.U. n. 19085/2020), sicché non può concernere "errores in procedendo" o "errores in iudicando", il cui accertamento rientra nell'ambito del sindacato afferente i limiti interni della giurisdizione (cfr., ex multis, Cass. n. 29285/2018 e Cass., S.U. n. 32773/2018); le spese di lite seguono la soccombenza nel rapporto fra la ricorrente e la CAMST soc. coop. a r.I.; nulla è dovuto per spese all'[OSCURATO:PERSONA], in quanto controricorrente adesivo al ricorso; sussistono le condizioni per l'applicazione dell'art. 13, comma 1 quater del D.P.R. n. 115/2002. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore della controricorrente [OSCURATO:PERSONA] soc. coop. a r.I., liquidandole in euro 15.000,00 per compensi, oltre al rimborso degli esborsi (liquidati in euro 200,00), alle spese forfettarie nella misura del 15% e agli accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1-quater del D.P.R. n. 115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente, dell'ulteriore importo a tito