Cassazione n. 11128/2023

iato la seguente ORDINANZA sul ricorso 2126/2017proposto da: [OSCURATO:PERSONA],elettivamente domiciliata in [OSCURATO:PERSONA] N. 4 presso e nel lo studio dell’avvocato [OSCURATO:PERSONA],rappresentata e difes a da ll’ avvocat o [OSCURATO:PERSONA] -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del legale rappresentante pro tempore , elettivamente domiciliat a in [OSCURATO:PERSONA] , presso la [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA] -controricorrente e ricorrenteincidentale - avverso la sentenza n. 930/2016 della CORTE D’APPELLO Oggetto [OSCURATO:PERSONA].G.N.2126/2017 Cron. Rep. Ud.15/03/2023 - [OSCURATO:PERSONA], pubblicata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]R.G. n. 1693/2014; udita la relazione della causa svolta nell’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevato che: 1. con sentenza n. 930/2016 la Corte d'appello di Palermo, in parziale riforma della decisione del Tribunale di Trapani, accoglieva parzialmente il ricorso originariamente proposto da [OSCURATO:PERSONA], collaboratrice professionale sanitaria-tecnica in neurofisiopatologia ‒ cat. D del c.c.n.l. del [OSCURATO:PERSONA] ‒ , assunta con ripetuti contratti a termine dal 19.10.2002 al 31.3.2009, volto a ottenere il riconoscimento della illegittimità delle clausole di apposizione del termine ai contratti stipulati con l'[OSCURATO:PERSONA] di Trapani (in seguito ASP), la conversione del rapporto di lavoro e il risarcimento del danno per effetto dell'accertata illegittimità; 2. la Corte territoriale, riscontrata la violazione dell’art. 5,comma 2,d.lgs. n. 368/2001, per essere il rapporto proseguito, in assenza di ogni pattuizione, oltre il trentesimo giorno successivo al termine del 31.3.2009, ossia fino al 24.3.2011 , confermava l'impossibilità di conversione in rapporto a tempo indeterminato, richiamando l'art. 36 d.lgs. n. 165/2001 nonché le sentenze della Corte di Giustizia relative alla direttiva 1999/70/CEE (C-212/04 e C-53/04) che, nel recepire l'accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, avevano tratteggiato un sistema di prevenzione degli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti a tempo determinato, senza imporre l'obbligo di prevedere, come sanzione , la conversione del rapporto in uno a tempo indeterminato; premesso che la direttiva comunitaria imponeva allo Stato membro adeguate sanzioni contro l'abuso dei contratti a termine, adottando una delle misure previste dalla clausola 5, n. 1 lett. a), b), c), la Corte territoriale concludeva che, così come ritenuto dalla Corte di Giustizia nelle sentenze del 7/9/2006, C-53/04, l'Italia era in linea con i principi di diritto comunitario lì dove apprestava una tutela risarcitoria per il danno subito dal lavoratore; escluso che la disciplina di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 fosse derogata da quella del d.lgs. n. 368 del 2001, perché di carattere speciale rispetto ad essa, la Corte di merito affermava che il risarcimento del danno non potesse quantificarsi, come ritenuto dal primo giudice, a sensi dell’art. 18 St. lav., ma che dovesse piuttosto farsi applicazione del l ’art. 32 , comma 5 , legge n. 183/2010, come chiarito da Cass., Sez. U, n. 5072/2016, sicché, tenendo conto della complessiva durata temporale dei contratti de quibus (sviluppatasi per oltre cinque anni) , dovesse determinarsi il danno in misura pari a sei mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, oltre interessi e rivalutazione; 3. ricorre per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA] sulla base di sei motivi; 4. l'ASP di Trapani ha resistito con controricorso contenente altresì ricorso incidentale affidato ad un motivo. Considerato che: i motivi del ricorso principale possono essere così sintetizzati; 1. con il primo motivo si denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 4 e 5 d.lgs. n. 368/2001 e della direttiva comunitaria 1999/70/Ce, in riferimento all’art. 360 comma 1 nn. 3-5 cod. proc. civ., sotto il profilo del superamento della durata massima dei contratti di 36 mesi (art. 5 comma 4 bis d.lgs., cit.) e della mancata applicazione dell’istituto della conversione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato; 2. con il secondo si deduce violazione dell’art. 5 commi 2-4 bis, degli artt. 1 e 4 d.lgs. n. 368/2001 e della direttiva comunitaria predetta, nonché dell'art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001, in relazione all’art. 360 commi 1 nn. 3-5 cod. proc. civ., sotto il profilo della mancata conversione dei rapporti a termine in unico rapporto a tempo indeterminato che sarebbe spettata per l’illegittimità della proroga del contratto in difetto di atto scritto; 3. con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 5, comma 2, e 1, commi 1-2, d.lgs. n. 368/2001 e della direttiva comunitaria predetta, in relazione all’art. 360 n. 3-5 cod. proc. civ., sotto il profilo della mancata conversione dei rapporti di lavoro in unico rapporto a tempo indeterminato, pur avendo la Corte d’appello accertato la mancanza dell’atto scritto nella fase di prolungamento del rapporto dal 1.4.2009 al 24.3.2011; 4. con il quarto si lamenta violazione dell’art. 5 comma 4 bis, secondo periodo, d.lgs. n. 368/2001, in relazione all’art. 360 nn. 3-5, sotto il profilo della mancata conversione dei rapporti di lavoro a termine in un unico rapporto a tempo indeterminato per via dell’illegittimo rinnovo del contratto al di fuori della procedura dinanzi alla direzione provinciale del lavoro ivi prevista; 5. con il quinto motivo si deduce violazione dell’art. 97 Cost., in relazione all’art. 360 nn. 3-5 cod. proc. civ., sotto il profilo della ritenuta mancanza del requisito della “concorsualità” che soltanto avrebbe permesso la conversione del rapporto, non avvedendosi tuttavia il giudice d’appello che le assunzioni a termine erano state effettuate mediante procedure selettive conformi al principio espresso nella norma costituzionale;6. con il sesto motivo si duole del la violazione dell’art. 36 d.lgs. n. 165/2001 e dell’art. 32 legge n. 183/2010, in riferimento all’art. 360 nn. 3-5 cod. proc. civ., sotto l’aspetto dell’errata individuazione del criterio di quantificazione del risarcimento del danno; 7. nell’unico motivo di ricorso incidentale l’ASP denuncia violazione e falsa applicazione dell’art. 360 comma 1 n. 3 cod. proc. civ., in relazione all’art. 32 legge n. 183/2010 (c.d. Collegato Lavoro), per avere la Corte di merito riconosciuto sei mensilità di retribuzione (pari a €. 12.057,30) sulla base di un parametro normativo di commisurazione non applicabile al pubblico impiego e che sarebbe stato, nondimeno , utilmente richiamabile nel solo caso di conversione del rapporto, evento qui escluso; 7. i primi cinque motivi, fra loro connessi, sono infondati; 7.1 come più volte evidenziato da questa Corte (ex plurimis, Cass., Sez. Un., n. 2016/5072, Cass. n. 24486/2021), nel pubblico impiego un rapporto di lavoro a tempo determinato in violazione di legge non è suscettibile di conversione in rapporto a tempo indeterminato, stante il divieto posto dall'art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 (pur nelle varie formulazioni che la norma ha avuto nel tempo), il cui disposto non è stato modificato dal d.lgs. n. 368 del 2001, contenente la regolamentazione dell'intera disciplina del lavoro a tempo determinato; ne consegue che, in caso di violazione di norme poste a tutela dei diritti del lavoratore, in capo a quest'ultimo, essendo preclusa la conversione del rapporto, sussiste solo il diritto al risarcimento dei danni subiti; tale divieto di conversione è rimasto come una costante più volte ribadita dal legislatore, sicché non può predicarsi la conversione del rapporto quale “ sanzione ” dell'illegittima apposizione del termine al rapporto di lavoro o comunque dell'illegittimo ricorso a tale fattispecie contrattuale (all'art. 36 d.lgs. n. 165 del 2001 sono stati introdotti due commi, 5 - ter e 5 -quater, dall'art. 4, comma 1, lett. b), d.l. 31 agosto 2013, n. 101, conv. dalla legge 30 ottobre 2013, n. 125, che ‒ nel ribadire che le disposizioni del d.lgs. n. 368/2001 si applicano alle pubbliche amministrazioni, fermi restando il divieto di trasformazione del contratto di lavoro da tempo determinato a tempo indeterminato ed il diritto al risarcimento per il dipendente ‒ hanno stabilito che i contratti di lavoro a tempo determinato posti in essere in violazione della medesima disposizione sono nulli e determinano responsabilità erariale; ed hanno confermato la responsabilità dei dirigenti che operano in violazione delle disposizioni di legge aggiungendo che al dirigente responsabile di irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato); il rispetto della normativa sul contratto di lavoro a tempo determinato è, dunque, presidiato ‒ oltre che dall'obbligo di risarcimento del danno in favore del dipendente ‒ anche da disposizioni al contorno che fanno perno soprattutto sulla responsabilità, anche patrimoniale, del dirigente cui sia ascrivibile l'illegittimo ricorso al contratto a termine; sicché può dirsi che l'ordinamento giuridico prevede, nel complesso, “misure energiche” (come richiesto dalla Corte di giustizia, sentenza 26 novembre 2014, C-22/13 ss., Mascolo), fortemente dissuasive, per contrastare l'illegittimo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato; ciò assicura la piena compatibilità comunitaria, sotto tale profilo, della disciplina nazionale; né sussistono profili di incostituzionalità dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001 per violazione dell'art. 3 Cost. nella parte in cui non consente, a differenza di quanto accade nel rapporto di lavoro privato, che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori possa dar luogo a rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le pubbliche amministrazioni, risultando giustificata la scelta del legislatore di ricollegare alla violazione di quelle disposizioni conseguenze di carattere esclusivamente risarcitorio, dato che il principio dell'accesso mediante concorso ‒ enunciato dall'art. 97 Cost., a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell'amministrazione ‒ rende non omogeneo il rapporto di impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni rispetto al rapporto alle dipendenze di datori privati (v. Corte cost. n. 89 del 2003); si aggiunga, solo per completezza,che è stato anche precisato (Cass. n. 8671/2019) che, in materia di impiego pubblico contrattualizzato, nell'ipotesi di violazione da parte delle pubbliche amministrazioni di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, la 'regola iuris' del divieto di conversione del rapporto a tempo indeterminato, di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001 cit., non ammette eccezioni e si applica anche nei casi in cui l'individuazione del lavoratore assunto a termine, o con altre forme di lavoro flessibile, è avvenuta utilizzando le graduatorie di procedure concorsuali ovvero all'esito delle procedure di reclutamento ex art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, che, ai sensi del medesimo art. 36 debbono essere comunque rispettate (Cass. 10 marzo 2022, n. 7809); 8. il sesto motivo del ricorso principale, con cui si lam enta l’errata individuazione del criterio di quantificazione del risarcimento del danno ex art. 32 legge n. 183/2010 , va invece esaminato, per ragioni di connessione, unitamente al motivo di ricorso incidentale della ASP mediante il quale si denuncia la violazione della stessa disposizione, per non essersi la Corte di merito avvenuta che il ristoro ivi previst o supporrebbe l’intervenuta conversione del rapporto, evento qui non avveratosi; 9. entrambi i motivi vanno disattesi; la Corte territoriale non si è discostata dal principio di diritto affermato dalle Sezioni Unite di questa Corte secondo cui, in materia di pubblico impiego privatizzato, nell'ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine, la misura risarcitoria prevista dall'art. 36, comma 5, del d.lgs. n. 165 del 2001, va interpretata in conformità al canone di effettività della tutela affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), talché, mentre va escluso ‒siccome incongruo ‒ il ricorso ai criteri previst i per il licenziamento illegittimo, può farsi riferimento alla fattispecie omogenea di cui all'art. 32, comma 5, della legge n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”, determinato tra un minimo e un massimo, salva la prova del maggior pregiudizio sofferto, senza che ne derivi una posizione di favore del lavoratore privato rispetto al dipendente pubblico, atteso che, per il primo, l'indennità forfetizzata limita il danno risarcibile, per il secondo, invece, agevola l'onere probatorio del danno subito (Cass., Sez. U, n. 5072/2016,cit.); con la richiamata pronuncia, alla quale le stesse Sezioni Unite hanno dato continuità con la successiva sentenza n. 19165/2017, si è in sintesi osservato che, ove venga in rilievo la clausola 5 dell'accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE, il diritto dell'Unione non impone la conversione del rapporto a termine in contratto a tempo indeterminato, giacché può costituire una misura adeguata anche il risarcimento del danno; nell'impiego pubblico contrattualizzato, poiché la conversione è, come detto, impedita dall'art. 36 del d.lgs. n. 165 del 2001, attuativo del precetto costituzionale dettato dall'art. 97 Cost., il danno risarcibile, derivante dalla prestazione in violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori da parte della P.A, consiste di norma nella perdita di chance di un'occupazione alternativa migliore, con onere della prova a carico del lavoratore, ai sensi dell'art. 1223 cod. civ.; peraltro, poiché la prova di detto danno non sempre è agevole, è necessario fare ricorso ad un'interpretazione orientata alla compatibilità comunitaria, che secondo la giurisprudenza della Corte di giustizia richiede un'adeguata reazione dell'ordinamento volta ad assicurare effettività alla tutela del lavoratore, affinché quest'ultimo non sia gravato da un onere probatorio difficile da assolvere; sulla questione qui controversa è, poi, recentemente intervenuta la Corte di Lussemburgo che, chiamata a pronunciare sulla conformità al diritto dell'Unione, dell'art. 36 del d.lgs. n. 165/2001, come interpretato dalle Sezioni Unite di questa Corte, ha evidenziato che «la clausola 5 dell'accordo quadro deve essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un'indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall'altro, prevede la concessione di un'indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell'ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest'ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno» anche facendo ricorso, quanto alla prova, a presunzioni (Corte di Giustizia 7.3.2018 in causa C -494/16 Santoro);nella fattispecie, la Corte territoriale, «in ossequio ai dettami dell’art. 32, cit.» e valorizzando altresì la «complessiva durata temporale dei contratti in oggetto», ha ancorato la liquidazione del risarcimento a criteri normativamente previsti; 10. la determinazione, poi, tra il minimo e il massimo, della misura dell'indennità prevista dall'art. 32, comma 5 , della legge n. 183/2010 resta valutazione sottratta al controllo di legittimità, di esclusiva competenza del giudice di merito (Cass. n. 23606 del 2021; conf. Cass. nn. 1320 e 6122 del 2014); a riguardo si è già ulteriormente chiarito che «la determinazione, tra il minimo e il massimo, della misura dell'indennità prevista dall'art. 32, comma 5, della legge 4 novembre 2010, n. 183 – che richiama i criteri indicati dall'art. 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604 – spetta al giudice di merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per motivazione assente, illogica o contraddittoria» (Cass. 10 ottobre 2019, n. 25484; Cass. 31 marzo 2014, n. 7458; Cass. 17 marzo 2014, n. 6122; v. già Cass. 5 gennaio 2001, n. 107); su tali presupposti, si deve quindi semplicemente sottolineare come l'incentrarsi della motivazione, nella specie, solo su uno degli elementi da considerare non significhi (certo) attribuzione di irrilevanza ai criteri residui, ma faccia più semplicemente presumere che, nell'economia del giudizio di merito, lo specifico rilievo attribuito al parametro considerato sia stato ritenuto prevalente e assorbente rispetto ad ogni diverso aspetto (così Cass. n. 10861 del 2020); 11. conclusivamente, entrambi i ricorsi (principale e incidentale) devono essere respinti; stante la reciproca soccombenza, le spese del giudizio di legittimità sono compensate fra le parti. P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso principale e quello incidentale; spese del giudizio di legittimità compensate.Ai sensi dell'art. 13, comma 1 quater, del d.P.R.115 del 2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte dellaricorrente principale e