Cassazione n. 25089/2022

ronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso iscritto al N.R.G. 29287-2017 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 99, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in atti; -ricorrenti - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 44, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta procura speciale in atti; -controricorrente - avverso la sentenza n. 2368/2017 della CORTE D'APPELLO di VENEZIA, depositata il 24/10/2017, notificata il 31/10/2017; Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -2- udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 03/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione avanti al Tribunale di Venezia, la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] esponeva di essere proprietaria esclusiva del piano terzo, delle scale tra il secondo e il terzo piano e del magazzino al piano terra della porzione di immobile sita in Venezia, [OSCURATO:PERSONA]Agostino, con accesso dal civico 2347 di un edificio contraddistinto da due autonomi numeri civici ([OSCURATO:PERSONA] 2347 e [OSCURATO:PERSONA] 2348). La porzione dell'immobile con accesso dal civico 2347 e dotata di ascensore, fino all'acquisto da parte del convenuto [OSCURATO:PERSONA], era adibita al secondo piano ad uffici (dapprima della ditta Parisi e poi dell'Università di Venezia) e al terzo piano ad abitazione dell'attrice. La diversa porzione di immobile, con accesso autonomo dal civico 2348, era invece adibita ad abitazione della famiglia Prearo, dante causa del convenuto, il quale ha acquistato le porzioni immobiliari con ingresso dal civico 2347 il 28/09/2012 e con accesso esclusivo dal civico 2348 il 30/10/2013, con l'intento di adibirle a residenza turistica di lusso. 2. L’attrice impugnava le delibere condominiali adottate in data 8/07/2013, 31/10/2013 e 24/02/2014, deducendone dell'invalidità per varie ragioni (poi in parte oggetto di transazione, con conseguente cessazione della materia del contendere). Deduceva che con deliberazione adottata in data 8/07/2013 era stata illegittimamente approvata la ripartizione delle spese di energia elettrica nonché quelle future dell'ascensore nella misura del 50% a carico dell'attrice e del 50% a carico del convenuto, mentre da sempre queste spese venivano ripartite in regione di 1/3 alla [OSCURATO:PERSONA] e 2/3 alla ditta Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -3- Parisi. Deduceva altresì che con la deliberazione del 24/02/2014 era stata illegittimamente approvata la riapertura di fori-porta al piano terra e di fori sulle facciate. 3. Si costituiva in giudizio il sig. [OSCURATO:PERSONA], resistendo alla domanda e chiedendone il rigetto. 4. Il Tribunale di Venezia, istruita la causa con l'acquisizione di documenti, con sentenza n. 2487/2016 pubblicata il 13/09/2016, dichiarava la cessazione della materia del contendere con riguardo alle questioni definite in via transattiva e, per quanto in questa sede rileva, annullava la delibera del 31/10/2013 con riguardo alla ripartizione delle spese e la delibera del 24/02/2014 con riguardo alle riaperture dei fori- porta al piano terreno e dei fori sulle facciate. Rigettava la domanda attorea di annullamento con riguardo al posizionamento sul tetto di antenne, parabole e pannelli fotovoltaici e condannava il convenuto a rifondere all'attrice le spese di lite nella misura di 2/3. 5. Per la riforma di tale sentenza proponeva appello [OSCURATO:PERSONA]. Si costituiva in giudizio [OSCURATO:PERSONA] chiedendo il rigetto dell'appello. 6. La Corte di Appello di Venezia, con sentenza n. 2368/2017 pubblicata il 24/10/2017, per quanto specificamente rileva in questa sede: -respingeva il primo motivo di gravame, avente ad oggetto l’annullamento disposto dal giudice di prime cure della delibera in data 8/07/2013 , inerente alla ripartizione delle spese dell’ascensore; -accoglieva il secondo e il terzo motivo di appello, riguardante la delibera del 24/02/2014 in ordine all’apertura dei fori sulle facciate; Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -4- - r iteneva infondato il quarto motivo di appello riguardante ancora la delibera appena citata, ma con riferimento all’apertura di porte nel muro a piano terra; -dichiarava assorbito (dall’accoglimento del secondo e del terzo motivo) il quinto motivo; -provvedeva alla rideterminazione delle spese di lite. 7. Avverso tale sentenza propone ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], affidandosi a quattro motivi di ricorso. 8. [OSCURATO:PERSONA] ha presentato controricorso. 9. Il ricorso è stato avviato alla trattazione in camera di consiglio ai sensi degli artt. 375 comma 2 e 380.bis.1 c.p.c. 10. Nell’imminenza della udienza camerale entrambe le parti hanno depositato memorie illustrative. [OSCURATO:PERSONA] 1.-Il ricorso per cassazione, come appena detto, è articolato in quattro motivi. 1.1.- Con il primo motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1100, 1102, 1108 e 1120 c.c. e dei principi in tema di uso della cosa comune, in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c., nonché l’omissione di motivazione exart. 360 primo comma n. 4 c.p.c. Afferma il ricorrente che erroneamente la sentenza appellata ha equiparato l'opera del singolo condomino sul bene comune ad una innovazione, ritenendola soggetta a delibera condominiale maggioritaria e applicando il disposto di cui agli artt.1108 e 1120 c.c ., norme che non hanno alcuna attinenza con la fattispecie in esame, nella quale era questione di opere intraprese dal singolo per realizzare un miglior uso della cosa comune sensi dell'art. 1102 c.c. 1.2.-Con il secondo motivo si lamenta la violazione ex art. 360 primo comma n. 3 c.p.c. in relazione agli artt. 1067, 2697 Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -5- c.c. e 115 c.p.c., nonché del principio secondo il quale la maggiore intensità del transito su un fondo soggetto a servitù di passaggio a favore di altro immobile non determina di per sé la diminuzione o la maggiore incomodità dell'esercizio della servitù precostituita o la maggiore incomodità dell'esercizio sul fondo servente,essendo a tal fine necessaria la prova della sussistenza in concreto di un danno. 1.3.- Con il terzo motivo di ricorso la sentenza della Corte distrettuale viene tacciata di omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione tra le parti in relazione all'art. 360 comma primo n. 5 c.p.c., nonché per violazione e falsa applicazione dell'art. 115 c.p.c. in relazione all’art. 360 primo comma n. 3 c.p.c. Secondo il sig. [OSCURATO:PERSONA] la Corte veneziana avrebbe omesso di considerare la circostanza riguardante l'impossibilità di uso per ragioni strutturali dell'ascensore da parte del primo piano e del piano mezzanino, che –se considerata dal giudice del merito –avrebbe permesso di escludere anche la rilevanza del suo uso potenziale. 1.4.- Con il quarto motivo si deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1123 e 1224 c.c. e dell'art. 115 c.p.c. in relazione all'art. 360 primo comma n. 3 c.p.c. Il ricorrente censura la sentenza della Corte territorialenella parte in cui ha ritenuto illegittima la ripartizione delle spese relative all’uso dell’ascensore con il criterio stabilito nella delibera dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] (50% a carico del [OSCURATO:PERSONA]; 50% a carico della [OSCURATO:PERSONA]) per violazione dell'art. 1124 c.c., sostenendo che il criterio della proporzionalità all'uso che il condomino può fare del servizio stabilito dal secondo comma dell'art. 1123 c.c. comporta che, quando la possibilità di uso sia esclusa , deve essere escluso anche l'obbligo di contribuire alle relative spese. Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -6- La Corte d'appello avrebbe erroneamente attribuito rilevanza al criterio dell'uso potenziale dell'ascensore, senza considerare le ragioni di carattere strutturale che impedivano l'utilizzo dell’ascensore da parte dei locali in argomento, avendo il ricorrente dimostrato dalla produzione degli elaborati progettuali che il piano primo e il piano mezzanino non sono in grado di essere serviti, neppure potenzialmente, dall’ascensore. Aggiunge che, quand’anche ritenuta valida, la diversa convenzione di ripartizione delle spese condominiali in ordine all’uso dell’ascensore (1/3 a carico della [OSCURATO:PERSONA] e 2/3 a carico dei proprietari della restante porzione dell’immobile con accesso dal civico n. 2347 che prima dell’acquisto di questa porzione di immobile da parte del [OSCURATO:PERSONA] regolavano le spese dell’ascensore) non sarebbe comunque opponibile al ricorrente ma avrebbe rilevanza solo tra le parti originarie. 2.- Il primo motivo è fondato nei termini che si illustrano. Il punto nodale della questione sottoposta all’esame della Corte territoriale vertesull’esistenza di un unico condominio tra le due porzioni di edificio contraddistinte dai due diversi numeri civici (2347 e 2348), come sostenuto dal ricorrente, ovvero sulla presenza di due corpi di fabbrica separati e autonomi (l’uno di proprietà esclusiva del sig. [OSCURATO:PERSONA]; l’altro di proprietà di più condomini), come affermato dalla controricorrente. Da questo discende la decisione sulla legittimità o meno della delibera del 24/02/2014 e del l’apertura dei fori - porta sul muro che divide l’androne del civico 2437, di proprietà del ricorrente [OSCURATO:PERSONA] (sul quale la sig.ra [OSCURATO:PERSONA] risulta avere un diritto di servitù di passaggio)e il locale dove si trova l’ingresso del civico 2348. La decisione impugnata riporta in merito la motivazione del giudice di prima istanza, il quale ha riconosciuto l’esistenza di due condomini separati (si legge nella sentenza appellata a p. 5 Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -7- “il giudice di prime cure ha affermato ... l'illegittimità dell'apertura del varco praticata nel muro perimetrale dell'edificio condominiale dal comproprietario per mettere in comunicazione un suo locale con altro suo immobile estraneo al condominio”). Aggiunge la Corte distrettualeche la circostanza che il muro in oggetto possa essere interno (come eccepito dall’appellante, attuale ricorrente, che ne esclude il carattere perimetrale, ossia di confine dell’edificio ) “ non ne elide la funzione di recinzione perché esso serve a dividere non solo proprietà appartenenti a soggetti diversi, ma a delimitare due porzioni immobiliari non comunicanti tra loro e, per quanto emerso, con separata gestione delle spese....”. La motivazione della Corte continua affermando che, posta la natura condominiale del muro in questione, il suo uso deve essere regolato dagli artt.1102 comma 2 c.c. Orbene, non è dato comprendere dalla motivazione della sentenza censurata su quali elementi si fondi la decisione di estraneità all’altra porzione di immobile del muro sul quale il ricorrente ha aperto i fori-porta, non potendo essere considerati decisivi, al riguardo, né la sua dichiarata natura di muro di recinzione tra due proprietà non comunicanti, né la separata gestione delle spesee non potendo supplire, quale motivazione per relationem, i passi della sentenza del primo giudice, dai quali non si evince lo svolgimento di una debita indagine fattuale al riguardo. Ed invero,anche su un muro di recinzione possono essere aperti fori-porta, se ciò non ne altera la destinazione , non compromette il diritto al pari uso e non arrecapregiudizio al la stabilità e al decoro architettonico del fabbricato condominiale (Cass. n. 16097/2003). Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -8- Il criterio delle spese (neppure riferito alla tipologia di spesa, che non viene specificata) non appare poi decisivo, posto che è possibile che in un condominio le spese siano ripartite in misura diversa in funzione dell’uso delle cose comuni destinato a servire solo parti del fabbricato, come espressamente sancito dall’art.1123 comma 3 c.c. Dall’esame preliminare di tale questione – da attuarsi nel rispetto del principio per cui, “in tema di condominio negli edifici, il superamento dei limiti del pari uso della cosa comune di cui all'art. 1102 c.c. deve essere dedotto e provato dal comproprietario che agisce in giudizio per ottenere la rimozione dell'opera nei confronti del condomino che abbia apportato modifiche alla "res", trattandosi di fatto costitutivo, inerente alle condizioni dell'azione esperita” (Cass. n. 35213/2021 ) – discende la corretta soluzione da imprimere alla legittimità o meno della delibera impugnata dalla sig.ra [OSCURATO:PERSONA]. I giudici di merito non risultano avere fatto buon governo dei principi affermati da questa Corte in ordine alla configurazione di un condominio. La prima verifica che gli stessi avrebbero dovuto compiere per ritenere applicabile o meno la disciplina del condominio degli edifici di cui all’art. 1117 e ss. c.c. avrebbe dovuto concernerela relazione di accessorietà necessaria che al momento della formazione del condominio legava le porzioni di immobile aventi i due diversi accessi , indag ando sulla comunanza del muro in questione ed eventualmente di altre parti dell’edificio alla porzione di proprietà singola, al fine di accertare quali parti dell’originario complesso, per ubicazione e struttura, fossero – al momento costitutivo del condominio – destinate all’uso comune o a soddisfare esigenze generali e fondamentali del condominio, e non invece oggettivamente al servizio esclusivo di una o più unità immobiliari (Cass. n. Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -9- 24189/2021). Occorre invero considerare che l'art. 1117 c.c. non si limita a formulare una mera presunzione di comune appartenenza a tutti i condomini, vincibile con qualsiasi prova contraria, potendo questa essere superata soltanto dalle opposte risultanze di quel determinato titolo che ha dato luogo alla formazione delcondominio per effetto del frazionamento dell'edificio in più proprietà individuali (Cass. n. 3852/2020).Per stabilire la condominialità di un fabbricato adiacente ad altro stabile, l 'esistenza dei presupposti per l'operatività della presunzione di proprietà comune, exart. 1117 c.c., va appurata infatti con riferimento al momento della nascita delcondominio (Cass. n. 17022/2019). Una volta accertato o escluso il nesso di condominialità corrente le due porzioni di immobili, l'uso prospettato dal sig. [OSCURATO:PERSONA] dovrebbe trovare regolamentazione o meno nella disciplina del condominio di edifici, che esclud e il ricorso al la disciplina in tema di servitù. Se verrà rilevato , con indagine e motivazione più appropriata,che il muro in questione è un muro co mune, che non separa una proprietà condominiale dalla proprietà esclusiva del sig. [OSCURATO:PERSONA], a questi dovrà riconoscersi la possibilità di aprire o riaprire i fori-porta, costituendo tale comportamento facoltà riconosciute al condomino, con i limiti indicati nello stesso art. 1102 c.c., per ottenere la migliore, più comoda e razionale utilizzazione dellacosa comune , senza n ecessità delle maggioranze qualificate richieste per le innovazioni ex art. 1120 c.c. (sulla distinzione tra innovazioni e modificazioni i precedenti di legittimità sono numerosi: v., ad esempio, Cass. n. 20712/2017; Cass. n. 35957/2011). In caso contrario, si applicherà la risalente e costantemente ribadita giurisprudenza di questa Corte secondo la quale, in Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -10- tema di utilizzazione del muro perimetrale dell'edificio condominiale da parte del singolo condomino, “costituiscono uso indebito della cosa comune, alla stregua dei criteri indicati negli artt. 1102 e 1122 del cod. civ., le aperture praticate dal condomino nel detto muro per mettere in collegamento locali di sua esclusiva proprietà, esistenti nell'edificio condominiale, con altro immobile estraneo al condominio, in quanto tali aperture alterano la destinazione del muro, incidendo sulla sua funzione di recinzione, e possono dar luogo all'acquisto di una servitù (di passaggio) a carico della proprietà condominiale” (Cass. n. 360/1995; n. 25775/2016; n. 20543/2020) e sarà necessario appurare in concreto se si crea tale situazione di servitù. 2.1. - Di nessun pregio appare invece la censura, sempre contenuta nel primo motivo di ricorso, relativa alla mancanza di motivazione della sentenza impugnata, nella parte in cui la stessa afferma che le modifiche apportate al muro dal ricorrente pregiudicherebbero il godimento di controparte ai sensi dell'art.1108 primo comma c.c. La doglianza appare sconfessata da quanto si precisa nel secondo motivo di ricorso, in cui si riporta la motivazione della decisione della corte di appello sul punto, confondendo l’omessa motivazione sul pregiudizio al godimento della sig.ra [OSCURATO:PERSONA] con la contestata oggettiva mancanza di quest’ultimo. 3. - Il secondo motivo di ricorso resta assorbito dall’accoglimento del primomotivo, posto che la decisione sulla sussistenza o meno di due autonomi immobiliovvero di un unico condominio e, dunque, la natura di muro divisorio o meno di due distinti edifici della parete in questione ha inevitabili ripercussioni sulla verifica dell’aggravio della servitù di passo spettante alla [OSCURATO:PERSONA] per accedere dall’androne al magazzino e alla riva d’acqua. Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -11- 4. - Il terzo e il quarto motivo del ricorso possono essere trattati congiuntamente, per evidenti ragioni di connessione. I motivi non riescono a superare la soglia della ammissibilità, perché appaiono diretti a provocare un riesame del merito della causa, non consentito in sede di giudizio di legittimità, neppure se forzatamente proposto sotto l’egida della violazione del disposto dell’art. 360 comma 1, n. 5 c.p.c., che nel caso in questione incontra il limite dell’art. 348 tercomma 5 c.p.c. In presenza di "doppia conforme" , per evitare l'inammissibilità del motivo di cui all’art. 360 comma 1° n. 5 c.p.c., il ricorrentedeve indicare le ragioni di fatto poste a base, rispettivamente, della decisione di primo grado e della sentenza di rigetto dell'appello, dimostrando che esse sono tra loro diverse (cfr., tra le molte,Cass. 22.12.2016, n. 26774). Nel caso de quo, il ricorrente nulla ha dedotto sul puntoe nulla avrebbe potuto dedurre, giacché la Corte distrettuale ha ritenuto che il giudice di primo grado abbia “condivisibilmente” annullato la deliberazione dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA] nella parte in cui sono state ripartite le spese per l’uso dell’ascensore, ritenendo corretto il criterio dell’uso potenziale (cfr. Cass. n. 17557/2014). Non esiste comunque nessun omesso esame del fatto ritenuto decisivo, posto che la decisione impugnata ha tenuto in debita considerazione il mancato uso dell’ascensore dipendente dalla scelta del condomino, ritenendolo irrilevante ai fini della ripartizione delle spese prospettata dal ricorrente. I motivi devono pertanto essere dichiarati inammissibili. 5. - I rilievi appena illustrati dispensano dal l’esaminare le affermazioni avanzate dalla controricorrente, a detta della quale sarebbe intervenuta una successiva delibera, adottata in data 27 luglio 2015 e approvata dal ricorrente , contenente nuove tabelle millesimali pertinenti anche alla ripartizione delle spese Ric. 2017 n. 29287 sez. S2 -ud. 03-05-2022 -12- dell’ascensore in misura inferiore a quanto approvato nella delibera adottata in data 8 luglio 2013, oggetto di impugnazione, che avrebbe fatto cessare la materia del contendere. Stando alla lettura della sentenza impugnata, la deduzione non risulta avere formato oggetto de ll’attenzione del giudice di appello e comunque è superata da quanto sopra osservato riguardo al motivo di ricorso. 6. –Anche l’eccezione dell’omesso invio della convocazione assembleare del 24.02.2014 alla sig.ra [OSCURATO:PERSONA], su cui il controricorrente si intrattiene nella memoria ex art. 380 bis .1 c.p.c.,non ha formato oggetto di gravame, come espressamente dichiarato dallo stesso s crivente , e ad essa si fa menzione per mera completezza di trattazione. 7. - Conseguono dalle considerazioni sopra esposte l’accoglimento del primo motivo di ricorso, l'assorbimento del secondo motivo, la dichiarazione di inammissibilità del terzo e del quarto motivo, nonché la cassazione della sentenza impugnata in relazione alle censure accolte, con rinvio alla Corte di Appello di Venezia, in diversa composizione, la quale riesaminerà la causa tenendo conto dei rilievi svolti ed uniformandosi agli enunciati principi e provvederà anche in ordine alle spese delpresente giudizio di cassazione. P.Q.M. La Corte accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbito il secondo motivo di ricorso, d