Cassazione n. 00912/2023

ato la seguente ORDINANZA sul ricorso 15564/2018 R.G. proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA], rappresentati e difesi dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA]; –ricorrenti– contro [OSCURATO:PERSONA] C , elettivamente domiciliata in ROMA, VIA V. JACOUCCI 8, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; –controricorrente– avverso la sentenza n. 118/2018 della CORTE D'APPELLO di POTENZA, depositata il05/03/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 30/11/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Osserva 1. La vicenda qui al vaglio può riassumersi nei termini di cui appresso. 1. 1. Il Tribunale di Lagonegro, qualificata come denuncia di danno temuto di natura petitoria l’azione esperita da [OSCURATO:PERSONA], Gianpaolo, [OSCURATO:PERSONA] e [OSCURATO:PERSONA], condannò la s.a.s. [OSCURATO:PERSONA] ad effettuare i lavori indicati dal c.t.u., al fine di eliminare la situazione di pericolo causata dai lavori di ristrutturazione effettuati dai convenuti su un fabbricato confinante con quello degli attori. 1. 2. La Corte d’appello di Potenza, alla quale si era rivolta la convenuta, dichiarò la nullità della sentenza di primo grado. Questi, in sintesi, gli argomenti della sentenza d’appello: - in accoglimento del primo motivo la statuizione rileva che il Tribunale, investito della denuncia di danno temuto e manutenzione nel possesso, all’esito della fase sommaria, senza adottare provvedimento cautelare di sorta o a tutela del possesso e senza qualificare la domanda, svolta istruttoria a mezzo consulenza, in assenza di domanda di parte, aveva posto in trattazione e deciso nel merito la causa con sentenza; - non si applicava al caso di specie il principio di cui alla sentenza della Cassazione n. 13746/1999 (secondo il quale il procedimento nunciatorio a cognizione sommaria e quello di merito a cognizione piena, pur distinti, costituiscono fasi di un unico giudizio), trattandosi di ricorso proposto il 3/10/2005, allorquando le azioni nunciatorie erano regolate dalla disciplina del processo cautelare uniforme, ex comb. disp. artt. 688 e 6869 quaterdecies cod. proc. civ.; pur vero che l’art. 669 octies, co. 6, cod. proc. civ. (l. n.30/2005) non trovava applicazione al caso di specie, tuttavia, prosegue la sentenza, la medesima norma, nella sua formulazione previgente, siccome l’art. 669 septies cod. proc. civ., prevedevano la netta separazione della fase cautelare “ante causam” dal successivo giudizio di cognizione; - da ciò conseguiva la nullità della sentenza di primo grado, mancando la domanda diretta a stabilire il contenuto del processo di merito, senza che a ciò potesse supplire l’instaurazione del contraddittorio “ante causam”; -non poteva tenersi conto della deduzione di parte appellante, formulata in comparsa conclusionale: Con riferimento al primo motivo di gravame, questa difesa fa ammenda di avere malamente ritenuto applicabile alla fattispecie la disciplina introdotta dalla legge numero 80 del 2005, entrata in vigore successivamente all’instaurazione del presente giudizio. Ciò non di meno, la Corte non potrà che accogliere gli ulteriori motivi d’appello . 2. Gli appellati ricorrono avverso la sentenza d’appello sulla base di tre motivi. L’intimata resiste con controricorso. 3. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano nullità della sentenza impugnata per violazione degli artt. 329, 99, 189, 190, 156, 157, 161 e112 cod. proc. civ. Questa la censura: a) la Corte d’appello non aveva erroneamente preso atto della rinuncia al motivo accolto da parte dell’appellante con l’espressione riportata in sentenza, trascritta nella comparsa conclusionale; b) la decisione era comunque erronea per il principio che le nullità della sentenza soggetta a gravame si convertono in motivi d’impugnazione, con la conseguenza che in caso di mancanza di motivo o di rinuncia allo stesso, come nel caso in esame, essendosi formato il giudicato implicito, la questione resta preclusa. 3. 1. La doglianza è infondata. La sentenza chiarisce che l’affermazione riportata non incide sulla “ratio decidendi”, attinente al vaglio in punto di diritto, avendo il Giudice spiegato le ragioni per le quali, anche con le norme al tempo vigenti, il procedimento “ante causam” si sarebbe dovuto concludere autonomamente e successivamente essere seguito dalla causa di merito e nell’espressione non si rinveniva la volontà di rinunciare al motivo, quanto lo scopo di riconoscere di avere individuato erroneamente le norme applicabili. Sul punto deve essere richiamato il condiviso principio di diritto a suo tempo enunciato da questa Corte, secondo il quale qualora l’atto di appello abbia avuto una portata pienamente devolutiva, non è possibile derivare dalla successiva condotta difensiva una manifestazione di acquiescenza ad un capo della pronunzia di primo grado investito da specifico motivo di impugnazione, dovendosene, invece, operare l’espressa rinunzia (Sez. 2, n. 1870, 26/5/1969, Rv. 341006). Espressa rinunzia che non si rinviene dal contenuto testuale dello scritto difensivo per le ragioni individuate dalla Corte di merito. 4. Con il secondo motivo i ricorrenti denunciano nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 99, 112, 156, 157, 324, 669 octies(nella formulazione anteriforma operata con il d. l. n. 35/2005, convertito nella l. n. 80/2005), 688 cod. proc. civ. e 2907 cod. civ. Precisano i ricorrenti di avere proposto tre distinte domande cautelari (danno temuto, manutenzione del possesso, tutela cautelare atipica, ex art. 700 cod. proc. civ.). Il Tribunale, istruita la causa, qualificata la domanda come di danno temuto e/o di manutenzione del possesso, invitate le parti a precisare le proprie conclusioni, rimessa la causa sul ruolo, al fine di acquisire integrazione della relazione del c.t.u., rinviò nuovamente a precisazione delle conclusioni. Da ciò doveva ricavarsi che i ricorrenti avevano ritualmente proposto (con il ricorso introduttivo) le domande cautelari, mantenendole ferme per tutto il corso del processo e a riguardo delle predette domande si era avuta piena instaurazione del contraddittorio. 4. 1. Il motivo deve essere disatteso. Questa Corte ha, invero, chiarito che in tema di azioni di nunciazione, il procedimento cautelare termina con l'ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, mentre il successivo processo di cognizione richiede un'autonoma domanda di merito. Il processo di cognizione che si svolga in difetto dell'atto propulsivo di parte, a causa dell'erronea fissazione giudiziale di un'udienza successiva all'ordinanza cautelare, è affetto da nullità assoluta per violazione del principio della domanda, rilevabile d'ufficio dal giudice e non sanata dall'instaurarsi del contraddittorio tra le parti (Sez. 2, n. 21491, 31/08/2018, Rv. 650038; conf. Cass. n. 7260/2015). 5. Con il terzo motivo i ricorrenti denunciano nullità della sentenza per violazione e falsa applicazione degli artt. 342 e 112 cod. proc. civ., per avere la Corte distrettuale disatteso la domanda di manutenzione del possesso, che era stata reiterata in sede di gravame, per non essere stata proposta sotto forma di appello incidentale. Per giungere a una tale conclusione i Giudici d’appello avevano reputato che il Tribunale nell’accogliere la domanda di danno temuto avesse implicitamente rigettato quella di manutenzione del possesso. L’asserto non è condiviso dagli impugnanti, i quali, dopo avere affermato che l’attore ben può cumulare domanda petitoria e possessoria, valendo il divieto solo per il convenuto, soggiungono che con le conclusioni di primo grado i medesimi avevano chiesto l’accoglimento della domanda di manutenzione e, in via subordinata, quella, indicata come principale, di danno temuto. Non era dato comprendere perché mai il Tribunale avrebbe, sia pure implicitamente, rigettato la domanda di manutenzione del possesso. Di conseguenza, mancando la soccombenza sul punto, non sarebbe occorso formulare appello incidentale. 5. 1. Il motivo è infondato. Questo il ragionamento della Corte d’appello: Non essendo possibile accogliere entrambe le domande, il Tribunale, in sentenza, ha espressamente ritenuto di poter esaminare solo la domanda di denuncia di danno temuto(…) escludendo che potesse essere esaminata la domanda tesa alla tutela possessoria e che comunque potesse spettare una tutela dei proprietari contro asserite molestie. A fronte di un implicito rigetto della domanda possessoria, gli attori avrebbero dovuto formulare appello incidentale condizionato, non limitarsi a chiedere l’esame della domanda possessoria. Esso comunque è rimasto precluso dal fatto che la costituzione in giudizio degli appellati è avvenuta tardivamente, ossia il giorno successivo a quello in cui è stata celebrata l’udienza di trattazione del processo come fissata con l’atto di citazione . Senza necessità di dovere reputare che la domanda di manutenzione del possesso fosse stata rigettata implicitamente dal Giudice di primo grado, è comunque indubitabile che si è in presenza di una domanda rimasta perlomeno assorbita. Trova, quindi, piena applicazione il principio enunciato dalle Sezioni Unite, secondo il quale nel processo ordinario di cognizione risultante dalla novella di cui alla l. n. 353 del 1990 e dalle successive modifiche, le parti del processo di impugnazione, nel rispetto dell'autoresponsabilità e dell'affidamento processuale, sono tenute, per sottrarsi alla presunzione di rinuncia (al di fuori delle ipotesi di domande e di eccezioni esaminate e rigettate, anche implicitamente, dal primo giudice, per le quali è necessario proporre appello incidentale ex art. 343 c.p.c.), a riproporre ai sensi dell'art. 346 c.p.c. le domande e le eccezioni non accolte in primo grado, in quanto rimaste assorbite, con il primo atto difensivo e comunque non oltre la prima udienza, trattandosi di fatti rientranti già nel "thema probandum" e nel "thema decidendum" del giudizio di primo grado (S.U. n. 7940, 21/03/2019, Rv. 653280). Riproposizione che qui non si è tempestivamente avuta, in quanto gli appellati, siccome consta dalla sentenza, si ebbero a costituire tardivamente. 6. Rigettato il ricorso, nel suo complesso, le spese del presente giudizio possono compensarsi ricorrendo giusti motivi, costituiti dalla complessità delle questioni processuali dibattute. 7. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02 (inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12) applicabile ratione temporis (essend o stato il ricorso proposto successivamente al 30 gennaio 2013), ricorrono i presupposti per il raddoppio del versamento del contributo unificato da parte dei ricorrenti, a norma del comma 1-bis dello stesso art. 13. P.Q.M. rigetta il ricorso e compensa lespese del giudizio di legittimità. Ai sensi dell'art. 13, comma 1-quater D.P.R. n. 115/02, inserito dall'art. 1, comma 17 legge n. 228/12, dichiara la sussistenza dei presupposti per il versamen