Cassazione n. 22056/2022

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 13961-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 2, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato [OSCURATO:PERSONA]; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], Oggetto R.G.N. 13961/2016 Cron. Rep. Ud. 16/06/2022 CC A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA]ENERGIA E [OSCURATO:PERSONA], già [OSCURATO:SOCIETA], in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO presso i cui Uffici domicilia in ROMA, alla [OSCURATO:PERSONA] 12; - controricorrente - avverso la sentenza n. 7908/2015 della CORTE D'APPELLO di ROMA, depositata il 04/01/2016 R.G.N. 5376/2013; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 16/06/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]. Rilevatoche: 1. con sentenza n. 7908, resa in data 4 gennaio 2016, la Corte d’appello di Roma riformava parzialmente la decisione del locale Tribunale che aveva respinto la domanda di [OSCURATO:PERSONA], dipendente [OSCURATO:PERSONA] inquadrato al livello 9.2 (apicale) CCNL personale non dirigente, diretta: i ) a far accertare la violazione datoriale del diritto al rinnovo biennale (e non per soli tre mesi dal 1.1.2005 al 31.3.2005) dell’incarico dirigenziale ex art. 19, comma 6, d.lgs. n. 165/2001 di Responsabile della [OSCURATO:PERSONA] di Pianificazione e Controllo; ii ) al risarcimento del danno da perdita dell’incarico di Direttore A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] dell’Ufficio per il Controllo I nterno che, come dirigente in carica e all’esito dell’interpello, avrebbe plausibilmente conseguito, con condanna di [OSCURATO:PERSONA] personale al pagamento delle relative differenze retributive; iii ) ad ac certare l ’intervenuta dequalificazione professionale per il periodo 1.7.2006/1.10.2007 con condanna di [OSCURATO:PERSONA] al ristoro del danno; iv) ad accertare l’effettivo esercizio di superiori mansioni dirigenziali dal 2.10.2007 al dì del pensionamento, con condanna di [OSCURATO:PERSONA] al pagamento delle connesse differenze retributive (TFR incluso) e al ristoro del danno da perdita del trattamento previdenziale da dirigente; la Corte territoriale, in parziale accoglimento dell’appello del Graziani, rilevava che, nel dicembre 2005, non era intervenuta l’adozione del nuovo regolamento [OSCURATO:PERSONA], sicché l’eventuale rinnovo dell’incarico dirigenziale conferito al Graziani, se deciso, sarebbe dovuto avvenire nel rispetto dell’art. 3 del R egolamento stralcio (approvato dal Consiglio di amministrazione i l 7.8.2001) per la disciplina della dirigenza [OSCURATO:PERSONA], e dunque per la durata minima di due anni: e, in tali limitati sensi, riformava la sentenza del primo giudice; quanto al mancato affidamento dell’incarico dirigenziale di Direttore dell’Ufficio per il [OSCURATO:PERSONA], la Corte capitolina evidenziava che la scelta del datore di lavoro pubblico di conferire incarichi dirigenziali a soggetti non appartenenti al ruolo della dirigenza si appalesa eminentemente discr ezionale, donde la non censurabilità della decisione, adottata fin anche per ragioni di contenimento di costi, di attribuire, secondo il disciplinare approvato con d.m. n. 165/2006,tale incarico ad interim a un dirigente di ruolo ; riteneva altresì non configurabile il demansionamento, posto che l’impoverimento della professionalità denunciato in ricorso dal A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] lavoratore era smentito dalle risultanze di causa vuoi per l’attribuzione,nel torno temporale 1.7.2006/1.10.2007 , di incarichi di coordinamento e di rappresentanza dell’ente, vuoi per il conferimento al Graziani, al culmine del supposto demansionamento, dell’incarico di Amministratore delegato di Erse, definito dallo stesso ricorrente «di altissima responsabilità operativa, gestionale, programmatica e strategica»; per il resto la Corte di merito affermava che il compenso aggiuntivo corrisposto al Graziani quale Amministratore delegato di Erse, erogato a cura di tale società partecipata, doveva dirsi non lesivo dei diritti del dipendente : a riguardo, era improprio ogni raffronto con il compenso corrisposto ai dirigenti di [OSCURATO:PERSONA], non potendo operarsi alcun «parallelismo di mansioni» per la diversa natura giuridica (pubblica di [OSCURATO:PERSONA], privata delle sue partecipate) e per la diversa complessitàstrutturale e funzionale degli enti de quibus; 2. per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso [OSCURATO:PERSONA] con cinquemotivi illustrati con memoria ; 3. l’[OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorsoillustrato con memoria. Considerato che: 1. con i primi due motivi il ricorrente denuncia, ex art. 360, n. 3, cod. proc. civ., « violazione e falsa applicazione dell’art. 19 d.lgs. 165/2001, dell’art. 20 d.lgs. n. 257/2003, degli artt. 103, comma 3, e 106 del Regolamento di Organizzazione e Funzionamento di [OSCURATO:PERSONA] approvato con decreto n. 165/2006 del [OSCURATO:PERSONA] nonché dell’art. 6 della [OSCURATO:PERSONA] indetta con ordinanza del [OSCURATO:PERSONA] n. 31/2006» (prim a censura) e, ancora, «violazione e falsa applicazione degli artt. 1336, 1326, 1218, 1175 e 1375 cod. civ. nonché dell’art. 97 Cost. e degli A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] articoli da 1 a 6 della Procedura Selettiva interna indetta con ordinanza n. 31/2006»,cit. (seconda censura); sostiene che la decisione impugnata sarebbeerrata sia nella parte in cui avrebbe disconosciuto il diritto del lavoratore al risarcimento del danno per la perdita d elle chance di partecipare , in qualità di dirigente in servizio,alla selezione indetta da [OSCURATO:PERSONA] nel luglio 2006 per il conferimento di uno degli incarichi di livello dirigenziale non generale, sia laddove avrebbe parimenti respinto la sua pretesa di ristoro del pregiudizio patito per effetto del mancato conferimento, all’esito dell’interpello, dell’incarico dirigenziale non generale di Direttore dell’[OSCURATO:PERSONA], quantunque egli fosse risultato vittorioso nella selezione cui era stato ammesso; assume ancora che se [OSCURATO:PERSONA] non avesse realizzato la violazione della disciplina sulla durata (almeno ) biennale dell’incarico, come acclarata dalla sentenza impugnata, egli si sarebbe trovato nella posizione di «dirigente in servizio» al momento della selezione, con maggiore possibilità per lui di conseguire il nuovo incarico dirigenziale di Direttore dell’Ufficio per il [OSCURATO:PERSONA]: incarico che non avrebbe potuto essere affidato arbitrariamente ad altro dirigente perché il Graziani aveva riportato nella selezione «esito vittorioso»; 2. con il terzo e il quarto motivo il ricorrente denuncia ex 360, n. 3, cod. proc. civ.«violazione e falsa applicazione degli ar t t. 52 d.lgs. n. 165/2001 e 2103, 2087, 1218, 2697, 1226, 2727, 2728 e 2729 cod. civ., degli artt. 115-116 cod. proc. civ., nonché degli artt. 1, 2, 3, 4, 35 e 41 Cost.» (terz a critica ) e, ancora, « violazione e falsa applicazione degli articoli 115 cod. proc. civ., 1, 2, 3, 4, 35 e 41 Cost., nonché 2087 e 2727 cod. civ.»(quarta critica);A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] sostiene in particolare che la pronuncia della Corte capitolina sarebbe censurabile sia nella parte in cui avrebbe rigettato la sua richiesta di «risarcimento dei danni alla professionalità in senso oggettivo e soggettivo», sia laddove avrebbe respinto la domanda di ristoro del danno esistenziale per i l demansionamento subito nel periodo luglio 2006/settembre 2007; 3. con il quinto, e ultimo, motivo il ricorrente denuncia , ex art. 360 n. 4 cod. proc. civ., lanullità sentenza perché con motivazione (a suo dire) apparente, in violazione dell’art. 132 n. 4 cod. proc. civ., avrebbe negato la spettanza del trattamento economico dirigenziale in riferimento al periodo di esercizio (ottobre 2007/maggio 2010) delle mansioni di Amministratore delegato di Erse, società partecipata di [OSCURATO:PERSONA], alla cui carica egli era stato nominato dalla società partecipante; 4. il ricorso, nei vari profili in cui è articolato, èinfondato; 5. è jus receptum che, nel pubblico impiego contrattualizzato: i ) gli atti e procedimenti posti in essere dall'Amministrazione ai fini della gestione dei rapporti di lavoro subordinati dei dipendenti devono essere valutati secondo gli stessi parametri che si utilizzano per i privati datori di lavoro, in base ad una precisa scelta legislativa (nel senso dell'adozione di moduli privatistici dell'azione amministrativa) che la Corte costituzionale ha ritenuto conforme al principio di buon andamento dell'Amministrazione di cui all'art. 97 Cost. (sentenze n. 275 del 2001 e n. 11 del 2002), sicché, esclusa la presenza di procedimenti e atti amministrativi, non possono trovare applicazione i principi e le regole proprie di questi e, in particolare, le disposizioni dettate dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 (vedi, per tutte: Cass. S.U. 14 ottobre 2009, n. 21744; Cass. 18 febbraio 2005, n. 3360; Cass.7 A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] 24 ottobre 2008, n. 25761); ii) pure gli atti di conferimento di incarichi dirigenziali - come quello di cui qui si discute - rivestono la natura di determinazioni negoziali assunte dall'Amministrazione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro; iii) in tale ambito le norme contenute nell'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, obbligano l'Amministrazione datrice di lavoro al rispetto dei criteri di massima in esse indicati, anche per il tramite delle clausole generali di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento di cui all'art. 97 Cost., restando la scelta rimessa alla discrezionalità del datore di lavoro (sia pure con il vincolo del rispetto di determinati elementi sui quali la selezione deve fondarsi), al quale non può sostituirsi il giudice, salvo che non si tratti di attività vincolata e non discrezionale (Cass. 23 settembre 2013, n. 21700 e Cass. 30 settembre 2009, n. 20979); iv) ne deriva che, in base agli artt. 1175 e 1375 cod. civ., applicabili alla stregua dei principi di imparzialità e di buon andamento, di cui all'art. 97 Cost., la PA è tenuta - fra l'altro - ad adottare adegu ate forme di partecipazione ai processi decisionali e ad esternare le ragioni giustificatrici delle proprie scelte, sicché laddove tale regola non è rispettata, è configurabile un inadempimento contrattuale della PA, suscettibile, dinanzi al giudice ordinario, di produrre danno risarcibile (Cass. S.U. 23 settembre 2013, n. 21671; Cass. 14 aprile 2008, n. 9814; Cass.12 ottobre 2010, n. 21088); v) poiché gli atti inerenti al conferimento degli incarichi dirigenziali sono da ascrivere alla categoria degli atti negoziali (e non a quella degli atti amministrativi in senso proprio), ad essi si applicano le norme del codice civile in tema di esercizio dei poteri del privato datore di lavoro, con la conseguenza che le situazioni soggettive del dipendente interessato possono definirsi in termini di «interessi legittimi», ma di diritto privato, come tali, pur A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] sempre rientranti nella categoria dei diritti di cui all'art. 2907 cod. civ. e quindi suscettibili di tutela anche in forma risarcitoria, non potendo, di regola,aversi un intervento sostitutivo del giudice ordinario, salvo i casi di attività vincolata e non discrezionale (vedi, fra le altre: Cass. 2 febbraio 2018, n. 2603; Cass. 24 settembre 2015, n. 18972; Cass.14 aprile 2015, n. 7495; Cass. 22 giugno 2007, n. 14624; Cass. 22 dicembre 2004, n. 23760; Cass. S.U.19 ottobre 1998, n. 10370); 5.poste tali premesse, i primi due motivi non si confrontano con le argomentazioni della decisione impugnata che ha precisato come la scelta di non attribuire l’incarico dirigenziale a chi, come il Graziani, era soggetto esterno ai ruoli della dirigenza non poteva essere censurata a fronte del conferi mento ad interim dell’incarico in parola al Direttore generale, che era (si noti) dirigente di ruolo, con determinazione datoriale che si giustificava anche «sotto il profilo del contenimento dei costi e delle risorse finanziarie»; così argomentando, la Corte di merito ha dato adeguato conto delle ragioni della legittimità della determinazione con cui fu designato a d interim , al termine della procedura non concorsuale di verifica della professionalità dei candidati, il Direttore Generale come Responsabile dell’Ufficio per il [OSCURATO:PERSONA]; trattasi di scelta discrezionale, rispettosa dell’art. 19, comma 6, d.lgs. n. 165/2001 e coerente anche con la disciplina interna, quest’ultima prevedendo (v. art. 6 dell’ordinanza n. 31/2006 c.s. del 7.7.2006 e artt. 103 - 106 del Regolamento di Organizzazione e Funzionamento dell’[OSCURATO:PERSONA] approvato con d . m . n. 165/2006 del [OSCURATO:PERSONA]) che «l’insieme dei candidabili» sia costituito «da tutti i dirigenti in servizio», e ch e solo «nel caso in cui al termine della procedura risultino incarichi non assegnabili si A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] procederà all’esame del personale in servizio che ha ricoperto incarichi dirigenziali»; orbene, il Graziani, che sarebbe rientrato in tale ultima categoria anche laddove egli avesse conservato – per un ulteriore biennio – le originarie funzioni dirigenzialiex art. 19 comma 6 d. lgs. n. 165, cit. , non rivestendo egli lo status di dirigente, non può ora dolersi della scelta datoriale di preferire, in ossequio alla lex specialis della procedura di selezione, chi già rivestiva in [OSCURATO:PERSONA], come Direttore Generale,la qualifica dirigenziale; né vale obiettare che, in caso di rinnovo dell’originario incarico dirigenziale biennale, come Responsabile della [OSCURATO:PERSONA] e Controllo, al momento della selezione «tra i dipendenti candidabili con incarichi dirigenziali per almeno tre anni il Graziani (sarebbe risultato ) il primo in graduatoria» : ed invero, al ricorrente è stato preferito, s’è detto, chi già rivestiva la qualifica di dirigente ed [OSCURATO:PERSONA] ha fornito peraltro adeguati elementi – anche in ragione del contenimento dei costi e delle risorse finanziarie – circa i criteri e le motivazioni che sorreggevano la scelta operata (Cass.24.9.2015, n. 18972); la sentenza impugnata, che ha fatto puntuale applicazione dei principi suesposti, si appalesa esente da censure; 6. il terzo e il quarto motivosono inammissibili mirando con essi il Graziani a sostituire alla valutazione di merito operata dalla Corte di merito, alla stregua della documentazione in att i , altro diverso apprezzamento asserit amente suffragato dagli esiti della prova testimoniale da cui dovrebbe desumersi – per come ripercorsi in alcuni passaggi – che il ricorrente era stato posto «in condizioni di forzata inattività, privo di strumenti, risorse e personale», ipotesi, A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] questa, a detta del ricorrente, ben diversa dal demansionamento la cui verificazione era stata esclusa dal giudice d’appello; è poi evidente che, non ravvisato alcun demansionamento per le ragioni enunciate dalla Corte capitolina, con apprezzamento di merito qui insindacabile, restasse ( invero ) assorbita ogni disamina su i profili dipregiudizio ad esso (in tesi) ricollegati; 8. parimenti infondato è il quinto motivo con cui si assume l'apparenza della motivazione; la Corte territoriale ha premesso che i funzionari, inquadrati a livello apicale, designati nei consigli di amministrazione delle società partecipate da [OSCURATO:PERSONA], ricevono da queste ultime compensi aggiuntivi; ha osservato poi che il Graziani , indiscutibilmente , ebbe a percep ire, per le mansioni di [OSCURATO:PERSONA] di Erse , tali (previsti) emolumenti; ha indi ritenuto che il «parallelismo di mansioni» propugnato dal Graziani , onde supportare un’omogeneità di trattamento economico con i dirigenti [OSCURATO:PERSONA], fosse in realtà del tutto inappropriato,e ciò per la diversa natura giuridica degli enti (pubblica [OSCURATO:PERSONA], privata delle società partecipate) e per la diversità strutturale e funzionale dei due organismi; com’è agevole constatare, trattasi di motivazione espressa, puntuale ed esente da profili di contraddittorietà; 9. l’onere delle spese del giudizio di legittimità resta a carico di parte ricorrente, in applicazione della regola generale della soccombenza; 10. sussistono i presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. 30 A.C. 16.6.2022 n. 13961-2016 R.G. Consigliere est. [OSCURATO:PERSONA] maggio, introdotto dall’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (legge di stabilità2013). P.Q.M. La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del giudiziodi legittimità, che liquida in euro 5.000,00 per compensi professionali oltrespese prenotate a debito. Ai sensi del d.P.R. n. 115 del 2002, art. 13, comma 1-quater dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il ver