Cassazione n. 28264/2022

la seguente ORDINANZA sul ricorso 23982-2018proposto da: [OSCURATO:SOCIETA]. di [OSCURATO:PERSONA] C., in persona del legale rappresentane pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via Ulpiano 29/B, presso lo studio dell’avv. [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliata in Roma, via [OSCURATO:PERSONA] 1, presso lo studio dell’avv.[OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avv. [OSCURATO:PERSONA], come da procura in calce al ricorso, con indicazione degli indirizzi pec; -controricorrente ericorrente incidentale - Ric. 2018n. 23982sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 2 - avverso la sentenza n. 139/2018 della CORTE D'APPELLO di BOLOGNA, pubblicatail 15/1/2018; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 10/6/2022 dal consigliere dr. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA] 1. Con atto di citazione notificato in data 12/11/2004, [OSCURATO:PERSONA], proprietaria di un edificio adibito ad albergo in Riccione convenne in giudizio dinanzi al Tribunale di Rimini la [OSCURATO:SOCIETA]. di [OSCURATO:PERSONA] proprietaria di un confinante edificio adibito anch’esso ad albergoe costituito da un corpo di fabbrica centrale ed uno ulteriore posto sul retro in adiacenza al confine. Lamentò in particolare che quest’ultimo corpo di fabbrica, originariamente avente unico piano fuori terra, era stato sopraelevato di due piani e di un ulteriore piano a uso vano tecnico con balconi circostanti, con l’aggiunta di un terrazzo fino al confine tra i rispettivi fondi. Lamentò quindi la violazione della distanza di mt.10 tra pareti finestrate e pareti antistanti, come stabilita dall’art. 9 del d.m.[OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 1444 e chiese la riduzione in pristino o l’arretramento delle opere sino all a distanza di legge, nonchèe il risarcimento dei danni conseguenti alla perdita di visuale, soleggiamento, panoramicità, in riferimento al deprezzamento dell’immobile e alla contrazione delle prenotazioni alberghiere ricevute. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:SOCIETA]. contes t ò la violazione delle distanze ed eccepì l’inammissibilità dell’azione per precedente giudicato formatosi sulla domanda possessoria. Espletata c.t.u., il Tribunale di Rimini, con sentenza n.1560/09, pubblicata il 12/10/09, accolse la domanda e condann ò la società convenuta ad arretrare la nuova costruzione (piano primo, secondo e terzo con relativa copertura) a 10 mt dalla Ric. 2018n. 23982sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 3 - parete finestrata dell’immobile di parte attrice, compensando le spese. [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:SOCIETA]appellò la senten za , rimproverando al primo giudice di non avereadeguatamente valutato la preclusione del giudicato formatosi sul rigetto della domanda possessoria e di avere erroneamente ritenuto sussistente la violazione delle distanze senza considerare la deroga previs ta dal locale strumento urbanistico, sopravvenuto, per gli interventi edilizi concernenti le strutture ricettive. [OSCURATO:PERSONA], resistendo al gravame, propose a sua volta appello incidentale dolendosi del rigetto della domanda risarcitoria e della compensazione delle spese. Con la sentenza n.139/2018, pubblicata in data 15/1/2018, la Corte d’appello di Bologna rigettò sia l’appello principale che l’appello incidentale. Avverso questa sentenza la [OSCURATO:SOCIETA]. di [OSCURATO:PERSONA] ha spiegato rico rso per cassazione per un unico motiv o , contrastato da controricorso della Conti contenente ricorso incidentale affidato a due motivi. [OSCURATO:PERSONA] 1Con l’unico motivo, rubricato « violazione e/o falsa applicazione dell’art. 9 del decreto interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, in relazione all’omessa applicazione dello ius superveniens su specie dell’art. 7 ter Legge regionale Emilia - Romagna 24/03/2000 n. 20 introdotto dalla Legge regionale Emilia - Romagna 18/07/2014 n. 17», laricorrente lamenta che la Corte non avrebbeverificato se le distanze delle porzioni di fabbricato oggetto di causa fossero divenute regolari in forza dello ius supervenienspiù favorevole come sostenuto e argomentato già nel giudizio di appello; la legge più favorevole era stata adottata dalla [OSCURATO:PERSONA] (art. 7 ter Legge regionale [OSCURATO:PERSONA]. 2018n. 23982sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 4 - Romagna 24/03/2000 n. 20 introdotto dalla Legge regionale Emilia-Romagna 18/07/2014 n. 17) in forza di delega dell’art. 2 bis d.P.R. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 380 (T.U. in materia edilizia) , introdotto dall’art. 30 d.l. [OSCURATO:DATA_NASCITA] n. 69 , conv. in legge 9 agosto 2013 n. 98,con cui è stata espressamente delegat a alle Regioni la potestà legislativa in merito alle distanze tra pareti finestrate. Rileva che tale questioneera stata ignorata, benché posta con la memoria di replica nel giudizio di appello. 2.Il ricorso principale è fondato. La Corte territoriale ha confermato l’ accoglimento della domanda di arretramento ritenendo, sulla base delle conclusioni del consulente tecnico, che «l’intervento di ristrutturazione realizzato ha comportato, per quanto riguarda la porzione di edificio […] sul lato confinante con i ricorrenti, la quasi totale demolizione del corpo a un solo piano, la parziale ricostruzione del piano terra e l’esecuzione del piano primo, secondo, terzo e relativa copertura piana», con la conseguente realizzazione di una «nuova costruzione»; ha quindi ritenuto perciò stesso illegittima la sopraelevazione perché avvenuta a mt.8.80 dalla parete finestrata dell’edificio prospiciente (quello di proprietà Conti) invece che a mt.10.00 come prescritto dall’art.9 del d.m. 1444/68 per gli edifici non ricadenti in zona A, come quello in esame. Ha poiconsiderato «irrilevante la circostanza che il PRG vigente del Comune di Riccione non applicasse la distanza di mt.10 all’intervento edilizio in oggetto, atteso che la norma del d.m. 2/4/1968 prevale sulla norma difforme contenuta nel PRG e, in quanto precettiva e inderogabile, integra lo strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima» (v. pag. 7 sentenza impugnata). Ha sostenuto, infatti, che per giurisprudenza consolidata, l'art. 9, 2° co., del d.m. [OSCURATO:DATA_NASCITA], Ric. 2018n. 23982sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 5 - n. 1444, essendo stato emanato su delega dell'art. 41 quinquies della legge 17.8.1942, n. 1150 (cosiddetta "legge urbanistica"), aggiunto dall'art. 17 della legge [OSCURATO:DATA_NASCITA], n. 765, ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica. La società ricorrente ha lamentato che la Corte territoriale non ha in alcun modo considerato se la costruzione realizzata potesse risultare conforme all’art. 7 ter, comma 3 bis Legge regionale Emilia-Romagna 24/03/2000 n. 20, come introdotto dalla Legge regionale Emilia-Romagna 18/07/2014. Secondo la norma invocata, adottata dalla Regione inattuazione dell’articolo 2 bis del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), «gli edifici esistenti, che siano oggetto di interventi di qualificazione del patrimonio edilizio esistente, di riqualificazione urbana, di recupero funzionale, di accorpamento ovvero di ogni altra trasformazione espressamente qualificata di interesse pubblico dalla disciplina statale e regionale vigente, possono essere demoliti e ricostruiti all’interno dell’area di sedime o aumentando la distanza dagli edifici antistanti, anche in deroga ai limiti di cui all’articolo 9 del decreto del Ministro dei Lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, fermo restando il rispetto delle norme del codice civile e della disciplina di tutela degli edifici di valore storico architettonico, culturale e testimoniale di cui all’articolo A-9 dell’allegato della presente legge. Gli eventuali incentivi volumetrici riconosciuti per l’intervento possono essere realizzati con la soprelevazione dell’edificio originario, anche in deroga agli articoli 7, 8 e 9 del decreto ministeriale n. 1444 del 1968, nonché con ampliamento Ric. 2018n. 23982sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 6 - fuori sagoma dell’edificio originario laddove siano comunque rispettate le distanze minime tra fabbricati di cui all’articolo 9 del medesimo decreto o quelle dagli edifici antistanti preesistenti, se inferiori.» Il successivo comma 3 ter dispone a sua volta che “le disposizioni di ci al comma 3 bis prevalgono sulle diverse previsioni sulla densità edilizia, sulla altezza degli edifici e sulle distanze tra fabbricati previste dagli strumenti di pianificazione urbanistica comunale”. Ebbene, secondo un principio consolid ato , se dopo la concessione edilizia sopravvengono nuove norme sulle distanze tra edifici, il costruttore deve conformarsi allo "jus superveniens" (art. 11 disp. prel. cod. civ.): ciò implica chela nuova disciplina, se più restrittiva della precedente, esplica efficacia retroattiva anche sulle costruzioni già assentite, ma non ancora iniziate o comunque non realizzate nelle strutture organiche, costituenti punti di riferimento essenziali per la misurazione delle distanze (tra le varie, Sez. 2, Sentenza n. 26886 del 23/10/2018); implica pure, d’altro canto, che non possa disporsi la demolizione degli edifici originariamente illeciti alla stregua delle precedenti norme e che siano consentiti dalla normativa sopravvenuta (tra le varie, Sez. 2, Sentenza n. 18119 del 26/07/2013). Nel caso in esame, in ricorso( a pag. 6 ) , si riferisce che il c.t.u. nominato in primo grado, nella sua relazione aveva rilevatoche l’intervento di ristrutturazione realizzato dalla società ricorrente ………. “ rientrava tra quelli di recupero (R6) e non di nuova costruzione”. Si afferma altresì che l’intervento aveva altresì implicato una riqualificazione del precedente edificio sotto il profilo sismico ed energetico. Ric. 2018n. 23982sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 7 - Nella specie, il ricorrente ha riferito di aver comunque invocato in appello, nelle memorie di replica, l’applicazione dell’art. 7 ter, comma 3 bis Legge regionale Emilia-Romagna 24/03/2000 n. 20, come introdotto dalla Legge regionale Emilia-Romagna 18/07/2014, quale norma sopravvenuta: la deduzione era ammissibile - e implicava , previo adeguato accertamento in fatto, lo scrutinio dell’applicabilità della nuova norma – perché nelle comparse conclusionali è comunque possibile, senza apportare alcuna aggiunta o modifica alle conclusioni precisate in precedenza, e, soprattutto, senza addurre nuovi fatti, esporre una nuova ragione giustificativa basata sulle precedenti acquisizioni processuali (Sez. 1 , Ordinanza n. 11547 del 02/05/2019). In ogni caso – ed il rilievo assorbe ogni disquisizione sulla tempestività della deduzione - spettava al giudice di merito di accertare di ufficio la normativa applicabile proprio in virtù del citato principio iura novit curia. Ritenendo illegittima per violazione dell’art. 9 d.m. 1444/68 l’edificio della società ricorrente per violazione della distanza di mt.10, la Corte territoriale non ha,in particolare, verificato se, come previsto dall’art. 7 ter della legge reg. 20/2000, lo stesso edificio fosse stato oggetto di « interventi di qualificazione del patrimonio edilizio esistente, di riqualificazione urbana, di recupero funzionale, di accorpamento ovvero di ogni altra trasformazione espressamente qualificata di interesse pubblico dalla disciplina statale e regionale vigente»; inoltre, pur considerando che vi è stato un « ampliamento fuori sagoma dell’edificio originario», ha ritenuto la distanza dalla parete finestrata dell’edificio della resistente di mt.8.80 illegittima perché inferiore alla distanza di mt 10 prescritta dall’art. 9 d.m. 1444/68 per gli edifici non ricadenti in zona A, senza tuttavia Ric. 2018n. 23982sez. S2 - ud. 10 - 0 6 - 2022 - 8 - riportare la situazione preesistente, come prescritto dall’art. 7 ter della legge regionale invocata, cioè senza verificare se l’ampliamento fuori sagoma dell’edificio originario avesse comunque rispettato le distanze ….. “ dagli edifici antistanti preesistenti, se inferiori”.» Si rende pertanto necessario un nuovo esame attraverso accertamenti in fatto per verificare appunto, l’applicabilità della citata normativa regionale. Dall’accoglimento del ricorso principale deriva logicamente l’assorbimento dei motivi del ricorso incidentale(sul rigetto della domanda risarcitoria e sulla compensazione delle spese di lite). 3. L’impugnata sentenza deve essere pertanto cassata con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, perché accerti, previ i necessari accertamenti in fatto, se alla costruzione oggetto di causa sia applicabile la normativa regionale Decidendo in rinvio, la Corte d’appello di Bolognastatuirà anche sulle spese di legittimità. P.Q.M. La Corte accoglie il ricorso principale, e dichiara assorbito il ricorso incidentale; cassa la sentenza impugnata con rinvio alla Corte d’appello di Bologna, in diversa composizione, anche per le spesedel g