Cassazione n. 31803/2022

onunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 3708-2020 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dall’avvocato [OSCURATO:PERSONA], giusta mandato in calce al ricorso; -ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA]; -intimato - avverso la sentenza n. 483/2019 della CORTE D’[OSCURATO:PERSONA] – [OSCURATO:PERSONA], depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA]; Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -2- udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 14/10/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA]; Lette le memorie della ricorrente; [OSCURATO:PERSONA] DELLA DECISIONE [OSCURATO:PERSONA] proponeva opposizione avverso il decreto ingiuntivo emesso dal Tribunale di Sassari in favore della ditta individuale artigiana di [OSCURATO:PERSONA], per l’importo di € 31.718,40, quale corrispettivo del contratto di subappalto intercorso tra le parti, ed avente ad oggetto l’esecuzione di alcuni lavori di consolidamento del centro abitato di Ittiri. Il Tribunale accoglieva l‘opposizione e su gravame dell’Uras, cui resisteva [OSCURATO:PERSONA], deceduto nelle more del giudizio di appello, con il subentro in causa dell’erede [OSCURATO:PERSONA], la Corte d’Appello di Cagliari - sezione distaccata di Sassari accoglieva l’appello, rideterminando il credito dell’appellante nella minor somma di € 24.794,10. La sentenza rilevava che era stata fornita la prova dell’esecuzione dei lavori da parte dell’Uras, come da contratto intercorso tra le parti, avendo i testi escussi confermato tale circostanza, riferendo anche dell’impiego di due lavoratori a tal fine. Il committente non aveva mosso alcuna contestazione all’atto della consegna dei lavori, essendo irrilevante che gli operai impiegati dall’Uras avessero lavorato in nero. Inoltre, non era stata comprovata la previsione contrattuale che, secondo la tesi dell’opponente, condizionava il diritto al Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -3- pagamento dell’opposto all’avvenuto versamento del compenso da parte del committente principale. In assenza della prova di versamenti di somme da parte del Tala, il corrispettivo ancora dovuto andava determinato in conformità di quanto stabilito dalla CTU, che oltre a verificare le ore necessarie e la corretta esecuzione del lavoro, aveva altresì individuato il prezzo sulla base dei prezziari regionali deli [OSCURATO:PERSONA] della Regione Sardegna, come da calcolo sviluppato nell’elaborato peritale e riportato in sentenza. [OSCURATO:PERSONA] ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza della Corte d’Appello sulla base di tre motivi, illustrati da memorie. [OSCURATO:PERSONA], nella detta qualità, non ha svolto difese in questa fase. La Corte, con ordinanza interlocutoria n. 5910 del 23 febbraio 2022 ha rinviato la causa a nuovo ruolo in attesa della decisione delle Sezioni Unite sulla questione rimessale con ordinanza interlocutoria n. 8924/2021. Quindi la causa è stata nuovamente fissata per l’adunanza camerale del 14 ottobre 2022. Il primo motivo di ricorso denuncia la violazione degli artt.194 e 195 c.p.c., nonché degli artt. 87 e 90 disp. att. c.p.c., nella parte in cui la sentenza ha ritenuto provata l’esistenza del credito vantato dalla controparte, avvalendosi di una consulenza tecnica d’ufficio affetta da invalidità, in quanto fondantesi su documenti acquisiti autonomamente dal CTU, e non già prodotti dalle parti. Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -4- Si evidenzia che il giudice di appello aveva disposto la nomina di un consulente tecnico d’ufficio per la quantificazione del compenso preteso dall’Uras, nonostante la ferma opposizione della difesa della ricorrente, che aveva evidenziato come il mandato non fosse suscettibile di espletamento stante la palese carenza di documentazione prodotta dalla controparte. Il CTU, tuttavia, ha acquisito autonomamente presso l‘Ufficio dei [OSCURATO:PERSONA] del Comune di Ittiri varia documentazione, che è risultata decisiva per pervenire alla quantificazione del compenso dovuto. Trattasi però di documenti acquisiti abusivamente ed in assenza di un ordine del giudice, il che determina l’invalidità della consulenza e di riflesso della sentenza. Il motivo è infondato. La sentenza impugnata è in realtà pervenuta all’accertamento dell’avvenuta esecuzione dei lavori sulla scorta delle risultanze della prova testimoniale raccolta nel corso del giudizio, avendo affermato che dalla prova stessa emergeva che la ditta dell’Uras avesse eseguito i lavori cui faceva riferimento la richiesta monitoria, e che gli stessi fossero stati correttamente eseguiti, in assenza di contestazioni da parte del subcommittente all’atto della consegna dei lavori. Ha inoltre affermato che, sempre dalla prova orale, emergeva che il subappaltatore avesse fatto ricorso all’attività lavorativa di due dipendenti, sebbene impiegati in nero, facendo invece richiamo alla consulenza tecnica d’ufficio solo ai fini di individuare con maggior precisione, alla luce dei lavori eseguiti Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -5- e del personale impegnato, quale fosse il corrispettivo maturato. Appare dirimente ai fini del rigetto della censura, il richiamo a quanto di recente affermato da questa Corte nella sua più autorevole composizione nella sentenza n. 3086/2022. La Corte, chiamata a risolvere la questione posta con l’ordinanza interlocutoria n. 9811/2021, che investiva proprio la compatibilità tra i poteri di acquisizione dell’ausiliario d’ufficio ed il regime delle preclusioni istruttorie, dopo avere compiuto un’ampia ricostruzione del ruolo che assume l’ausiliario d’ufficio, anche a seguito della sua collocazione sistematica all’interno del codice di rito, ha sottolineato la funzione ancillare del ruolo del consulente d’ufficio rispetto alle finalità di giustizia che lo rende maggiormente vicino alla posizione del giudice, essendo entrambi complementari ai fini dell’ufficio giurisdizionale. Ancorché resti fermo che il consulente d’ufficio non possa estendere il raggio delle proprie investigazioni ai cd. "fatti avventizi" ovvero ai fatti costitutivi della domanda e, oppostamente, ai fatti modificativi o estintivi di essa che non abbiano formato oggetto dell'attività deduttiva delle parti, tuttavia, non deve trascurarsi che la necessità, invero, di assicurare un'effettiva tutela del diritto di difesa di cui all'art.24 Cost., nell'ambito del rispetto dei principi del giusto processo di cui all'art. 111, secondo comma, Cost. e in coerenza con l'art. 6 CEDU, comporta l'attribuzione di una maggiore rilevanza allo scopo del processo, che è quello di Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -6- mirare a garantire attraverso una pronuncia sul merito della contesa, l'interesse delle parti al conseguimento di una decisione per quanto più è possibile giusta. E’ stato quindi reputato legittimo per il CTU acquisire la prova dei cd. fatti secondari, ma pur sempre funzionali alla prova dei fatti principali, anche quando «essi risultino in qualche modo già ricompresi nelle allegazioni delle parti». Allorquando provveda in tal modo, le Sezioni Unite hanno però specificato che al consulente non sono opponibili le barriere preclusive per le prove invece operanti per le parti. L'investitura pubblicistica che gli deriva dall'essere designato dal giudice e non dalle parti e dall'assunzione in conseguenza dell'atto di nomina dello status di ausiliario di giustizia, nonché la propria funzione di coadiuvare il Giudice nella valutazione delle risultanze del giudizio, sulla base di cognizioni tecnico - scientifiche che sfuggono alla sua scienza ufficiale, induce quindi ad affermare che i poteri di cui il consulente tecnico dispone nel dare esecuzione all'incarico promanino direttamente dal giudice che lo ha nominato e siano perciò esercitabili – segnatamente sotto il profilo istruttorio - negli stessi limiti in cui sarebbero esercitabili dal giudice. Ciò impone, quindi, di affermare che al consulente tecnico non si applichino le preclusioni processuali ordinariamente vigenti a carico delle parti. Pertanto, il consulente potrà procedere, nei limiti visti, a quegli approfondimenti istruttori che, prescindendo da ogni iniziativa di parte, nel segno caratterizzante della indispensabilità, appaiono necessari al Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -7- fine di rispondere ai quesiti oggetto dell'interrogazione giudiziale. E’ stato perciò affermato il principio di diritto secondo cui "in materia di consulenza tecnica d'ufficio, il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può accertare tutti i fatti inerenti all'oggetto della lite il cui accertamento si rende necessario al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che non si tratti dei fatti principali, che è onere delle parti allegare a fondamento della domanda o delle eccezioni, e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio”, nonché quello secondo cui “in materia di consulenza tecnica d'ufficio il consulente nominato dal giudice, nei limiti delle indagini commessegli e nell'osservanza del contraddittorio delle parti, può acquisire, anche prescindendo dall'attività di allegazione delle parti, non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a carico delle parti, tutti i documenti che si rende necessario acquisire al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, a condizione che essi non siano diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare e, salvo quanto a queste ultime, che non si tratti di documenti diretti a provare fatti principali rilevabili d'ufficio“. Infine, è stato affermato che "in materia di consulenza tecnica d'ufficio, l'accertamento di fatti diversi dai fatti principali dedotti dalle parti a fondamento della domanda o delle Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -8- eccezioni e salvo, quanto a queste ultime, che non si tratti di fatti principali rilevabili d'ufficio, o l'acquisizione nei predetti limiti di documenti che il consulente nominato dal giudice accerti o acquisisca alfine di rispondere ai quesiti sottopostigli in violazione del contraddittorio delle parti è fonte di nullità relativa rilevabile ad iniziativa di parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia di esso". Posti tali principi, ai quali il Collegio intende assicurare continuità, si rileva innanzi tutto che il fatto principale quale dedotto in giudizio dall’opposto, e cioè l’avvenuta esecuzione del contratto di subappalto non è stato reputato provato per effetto dell’attività dell’ausiliario, bensì sulla scorta degli esiti della prova testimoniale, che avrebbe dimostrato sia la corretta esecuzione dei lavori sia le concrete modalità operative di esecuzione del rapporto. Il ricorso alla CTU non è avvenuto al fine di supplire alla carenza di prova dei fatti principali da parte dell’attore in senso sostanziale, ma unicamente al fine di pervenire alla quantificazione del corrispettivo, sulla base peraltro di elementi offerti dallo stesso opposto. Deve quindi escludersi che l’acquisizione di informazioni o documenti, quali la perizia di variante e suppletiva delle opere appaltate, ovvero lo stato finale o ancora i prezziari regionali dei [OSCURATO:PERSONA], abbia comportato una surrogazione dell’ausiliario rispetto alla parte onerata della prova dei fatti costitutivi della propria domanda, il che esclude altresì che la Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -9- CTU abbia esorbitato dai limiti imposti dalla legge all’operato dell’ausiliario. Non è dato invocare per l’acquisizione documentale una inesistente barriera preclusiva, così come del tutto generica si palesa la dedotta violazione del contraddittorio, atteso che tale affermazione non risulta adeguatamente specificata nel mezzo di impugnazione. Il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c. per l’omessa risposta da parte della sentenza impugnata all’eccezione di nullità della CTU, come formulata nel preverbale depositato in vista dell’udienza del [OSCURATO:DATA_NASCITA]. Il motivo è inammissibile. In primo luogo, perché denuncia l’omessa pronuncia su di un’eccezione ai sensi dell’art. 360 co. 1 n. 5 c.p.c., e non già, come invece appare corretto, ai sensi dell’art. 360 co. 1 n. 4 c.p.c., il che è precluso, come appunto chiarito da questa Corte nella sua più autorevole composizione (Cass. S.U. n. 17931/2013). Ma anche a voler reputare che sia denunciata una violazione dell’art. 112 c.p.c., la stessa è preclusa ove l’eccezione abbia natura processuale (Cass. n. 24154/2018; Cass. n. 10422/2019). Il motivo si palesa peraltro inammissibile anche per la mancata specificazione del contenuto dell’eccezione proposta, in quanto in assenza di trascrizione in ricorso del suo specifico contenuto, appare che la censura fosse indirizzata al giudice di Ric. 2020 n. 3708 sez. M2 -ud. 14-10-2022 -10- appello per avere disposto una consulenza al fine di offrire la prova dell’avvenuta esecuzione del contratto e delle sue concrete modalità di attuazione, e non anche, nei limiti ammessi dal menzionato intervento delle Sezioni Unite, al fine di contestare la violazione del contraddittorio quanto all’acquisizione di documenti concernenti fatti cc. dd. secondari. Il terzo motivo resta assorbito, essendo l’auspicio di addivenire ad una diversa regolamentazione delle spese di lite subordinato all’accoglimento dei primi due motivi di ricorso. Il ricorso deve pertanto essere rigettato. Nulla a disporre per le spese, atteso il mancato svolgimento di attività difensiva da parte dell’intimato. Poiché il ricorso è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 - della sussistenza dei presupposti processuali dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, di un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione. P.Q.M. Rigetta il ricorso; Ai sensi dell’art. 13, co. 1 quater, del d.P.R. n. 115/2002, inserito dall’art. 1, co. 17, l. n. 228/12, dichia