Cassazione n. 37145/2023

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso la sentenza del 13/10/2022 della Corte di appello di Ancona visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita la relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente alla determinazione del termine ex art. 165, collima 4, cod. pen. e rigetto nel resto; sentito il difensore del ricorrente, avvocato [OSCURATO:PERSONA], che ha insistito per l'accoglinnento del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.[OSCURATO:PERSONA] impugna la sentenza con la quale la Corte di appello di Ancona ne ha confermato la condanna alla pena di anni due di reclusione per il reato di cui all'art. 314 cod. pen., commesso in [OSCURATO:PERSONA] nella settimana dal 12 al 18 giugno 2019. Si è ritenuto accertato che l'imputato, titolare di una ricevitoria del lotto, si era appropriato dei proventi, pari a euro 140.041,92, delle giocate di "10 e lotto", omettendo di versarle all'Agenzia delle Dogane. La pena applicata all'imputato, che ha usufruito anche del beneficio della non menzione della condanna, è stata sospesa subordinatannente "al pagamento della somma equivalente al profitto del reato pari a euro 140.041,92" a titolo di riparazione pecuniaria, ai sensi dell'art. 322-quater cod. pen.. 2.Con i motivi di ricorso, di seguito sintetizzati ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. nei limiti strettamente indispensabili ai fini della motivazione, [OSCURATO:PERSONA] chiede l'annullamento della sentenza impugnata e denuncia: 2.1 erronea applicazione della fattispecie di peculato, in luogo di quella di appropriazione indebita di cui all'art. 646 cod. pen.. non essendo sussistente in capo all'imputato la qualità di incaricato di pubblico servizio; 2.2. erronea applicazione delle disposizioni recate dai cornmi quarto e sesto dell'art. 165, sotto vari profili, il primo afferente all'importo della somma liquidata a titolo di riparazione pecuniaria che andava depurato dell'importo di euro 15.500 (dei quali 5.164,57 a titolo di inadennpimento contrattuale e 10.335,43 a ripianamento del debito erariale), riparazione che, erroneamente la Corte ha qualificato come confisca, richiamando giurisprudenza inconferente e trascurando la natura riparatoria della previsione in esame. La statuizione della Corte di merito è, altresì, erronea per la mancata indicazione del termine di adempimento cui è subordinato il beneficio della pena sospesa, termine che, può essere indicato dalla Corte di legittimità trattandosi di previsione a favore del condannato. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso è fondato e, alla stregua delle precisazioni che seguono, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Perugia, come precisato a seguito di correzione, disposta all'udienza del 7 luglio 2023 con rito de plano, del dispositivo riportato sul ruolo di udienza. 2.Non è fondato il primo motivo di ricorso, relativo alla qualifica di incaricato di pubblico servizio del ricorrente, titolare della ricevitoria e, quindi, del rapporto di concessione. La mancanza della qualifica soggettiva dell'imputato è stata argomentata nel ricorso sulla scorta non solo di giurisprudenza superata dalle Sezioni Unite di questa Corte ma, soprattutto, inconferente rispetto alla concreta fattispecie in esame in cui vengono in rilievo le funzioni svolte non già dal gestore ed esercente degli apparecchi per le giocate con vincite in denaro, in relazione al mancato versamento del cd. prelievo erariale unico„ ma quelle svolte dal gestore della ricevitoria del lotto, concessionario dell'agenzia dei monopoli, ai fini del versamento delle somme esatte dai giocatori e, dunque, soggetto che svolge un'attività di titolarità dello Stato e in virtù di un atto di delega. E' pacifico nella giurisprudenza di legittimità che i concessionari dell'Agenzia dei Monopoli vanno considerati incaricati di pubblico servizio poiché essi, per le incombenze loro affidate, subentrano nella posizione della pubblica amministrazione e svolgono mansioni che ineriscono al corretto e puntuale svolgimento della prestazione. Correttamente, pertanto, la Corte territoriale ha ritenuto che l'imputato rivestisse la qualità di incaricato di pubblico servizio e che, appropriandosi delle somme destinate all'Erario, si sia reso responsabile del reato di peculato, escludendo che, nella fattispecie, possa ipotizzarsi il diverso reato di appropriazione indebita. Il denaro versato dai giocatori, riscosso nell'interesse della pubblica amministrazione, diventa di pertinenza di quest'ultima e, pertanto, il pubblico ufficiale che omette o ritarda di versare ciò che ha ricevuto per conto della pubblica amministrazione non è inadempiente ad improprio debito pecuniario nei confronti della predetta, ma all'obbligo di consegnare il denaro al suo legittimo proprietario: pertanto sottraendo la "res" alla disponibilità di quest'ultima tale soggetto realizza l'appropriazione sanzionata dall'art. 314 cod. pen. (peculato) intesa come interversione del titolo di possesso. (Sez. 6, n. 10020 del 03/.10/1996, Provisani, Rv. 206364; Sez. 6, n. 46745 del 12/11/2013, Martellone, Rv. 257523). 3. La difesa del ricorrente ha contestato la quantificazione della somma determinata a titolo di riparazione pecuniaria ai sensi dell'art. 322 -quater cod. pen., pagamento cui è subordinato il beneficio della pena sospesa. A questo riguardo, ha prodotto una certificazione dell'Agenzia delle Dogane dalla quale risulta che l'ente ha riscosso le polizze fideiussorie stipulate con il concessionario indicando anche le diverse causali delle somme riscosse, solo in parte riconducibili, secondo la prospettazione della difesa "a parziale ripianamento del debito erariale" tanto che l'ente, che non si è costituito parte civile, ha indicato un ammontare inferiore delle somme di spettanza (euro 129.796,49) rispetto a quello di 140,041,92, indicato a titolo di riparazione pecuniaria, nella sentenza impugnata. La Corte di appello non ha esaminato la documentazione prodotta, già allegata in primo grado, limitandosi a rilevare che non era documentato il "rimborso della fideiussione". Ha comunque richiamato precedenti di questa Corte che, in relazione ai reati tributari e in presenza della escussione di fideiussioni o di procedure coatte di avvenuta riscossione, avevano ritenuto irrilevante, ai fini della quantificazione del profitto del reato, l'esito di tali procedure (Sez. 6, n. 25166 del 04/04/2010, Dipietromaria, Rv. 247770). A tal riguardo la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio rimettendo alla Corte l'esame della documentazione prodotta affinché, al confronto con il contenuto dispositivo e obbligatorio della concessione, esamini il motivo di • impugnazione e proceda alla quantificazione delle somme dovute a titolo s di riparazione pecuniaria, sulla base delle precisazioni di seguito svolte. La sentenza impugnata, sovrapponendo alla riparazione pecuniaria la funzione della confisca per equivalente ha richiamato affermazioni molto risalenti, che la giurisprudenza ha in parte precisato sul rilievo, riferito al sequestro preventivo funzionale alla confisca per equivalente, che l'ablazione definitiva di un bene non può mai essere superiore al vantaggio economico conseguito dall'azione delittuosa (Sez. 3, n. 20887 del 15/04/2015, Aumenta, Rv. 263409, relativa all'accordo di rateizzazione del debito tributario e alla sua incidenza sulla quantificazione del profitto del reato). Il tema devoluto con il motivo di ricorso si intreccia con la problennatica della natura giuridica della misura di cui all'art. 322 -quater cod. pen., se costituisca sanzione penale o sanzione civile, cui rimandano le funzioni dell'istituto, quella afflittivo-punitiva (cfr. Sez. 6, n. 8959 del 25/01/20023, [OSCURATO:PERSONA], Rv. 284271) e quella di carattere connpensativo-riparativo, resa evidente non solo dal "nome" ma anche dal fatto che la misura viene indirizzata alla pubblica amministrazione lesa dalla condotta del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio ed è ispirata ad una logica di sussidiarietà successiva in funzione premiale. Prezzo e profitto del reato, diversamente dalla confisca, non costituiscono l'oggetto della riparazione pecuniaria, ma rappresentano il parametro di quantificazione della somma richiesta dal giudice in sede di condanna, un parametro che, a propria volta, deve essere definito attraverso le precisazioni che con riferimento alla nozione di profitto del reato sono state enucleate nella giurisprudenza di legittimità e che, pur valorizzando la funzione punitiva della confisca, esigono, fin dalla fase del sequestro preventivo, il rispetto della proporzione tra il valore dei beni da apprendere e il profitto del reato, atteso che, diversamente, si realizzerebbe una non consentita, in quanto sproporzionata, compressione del diritto di proprietà (cfr. Sez. 6 n. 22104 del 17/02/2021, Caliri, Rv. 281307). Il tema è stato approfondito soprattutto con riferimento alla determinazione del profitto nei reati tributari, materia in cui la legge prevede e regola sia gli accordi tra contribuente e amministrazione finanziaria per la rateizzazione del debito che gli effetti della procedura coattiva di pignoramento presso terzi, intrapresa dall'agente della riscossione ex art. 72-bis del d.P.R. n. 602 del 1973 (la sentenza sopra richiamata, nonché Sez. 3, n. 66,:35 del 08/01/2014, Cavatorta, Rv. 258903). La giurisprudenza di questa Corte ha affermato c:he, in tali casi, la determinazione del profitto, con riferimento all'imposta evasa, deve essere depurata in misura corrispondente ai ratei versati per effetto della convenzione e dell'ammontare delle somme riscosse, precisazioni che • possono ritenersi espressione del più generale principio di proporzione che deve connotare anche la funzione punitiva. Il rispetto del principio di proporzione comporta - in relazione al reato di cui all'art. 314 cod. pen. che, come quello in esame, si innesta SU un rapporto in cui la convenzione tra le parti regola l'inadempinnento dell'obbligazione relativa al versamento della somma riscossa e prevede anche sistemi di garanzia dell'inadempimento - che rilevi, ai fini della determinazione del profitto, la eventuale ed effettiva riscossione delle garanzie che regolavano l'inadempimento poiché, in caso contrario, la misura della riparazione sarebbe eccessiva rispetto al profitto del reato. Nel caso in cui, come nella presente vicenda, il pagamento della somma a titolo di riparazione pecuniaria sia stato previsto come condizione del beneficio della pena sospesa, la determinazione in concreto del profitto del reato, tenuto conto di quanto eventualmente recuperato dall'amministrazione, attraverso la escussione delle garanzie convenzionalmente previste, conferma la funzione compensativo-riparativa dell'istituto, tenuto conto che l'art. 165, comma 4 cod. proc. pen., rispetto alla previsione generale di cui all'art. 322-quater cod. proc. pen., precisa che, in tale caso, alla parte lesa dal reato non è precluso l'ulteriore eventuale risarcimento del danno: una precisazione affatto irrilevante poiché, rispetto alla previsione generale, contenuta nell'art. 322-quater cod. pen. ("restando impregiudicato il diritto al risarcimento del danno"), viene meno, per espressa previsione legislativa, la (incompleta) eterogeneità tra risarcimento del danno e riparazione pecuniaria, per cui la stessa riparazione può ricomprendere ed esaurire l'obbligazione risarcitoria. Dalle considerazioni fin qui svolte consegue che la Corte di appello, sulla base della convenzione fra le parti e della documentazione inviata dall'Agenzia delle Dogane, dovrà determinare il profitto del reato tenuto conto della avvenuta escussione delle garanzie previste per il caso di inadempinnento dell'obbligo di versamento, con esclusione delle voci riferibili al danno erariale che costituisce autonoma sanzione amministrativa.4.Anche il secondo profilo censurato dalla difesa del ricorrente è fondato, versandosi in ipotesi di violazione di legge. Le Sezioni Unite di questa Corte hanno affermato che in caso di sospensione condizionale della pena subordinata all adempimento di un obbligo risarcitorio, il termine entro il quale l'imputato deve provvedere allo stesso, che costituisce elemento essenziale dell'istituto, va fissato dal giudice in sentenza ovvero, in mancanza, dal giudice dell'impugnazione, anche d'ufficio, o da quello dell'esecuzione, fermo restando che, ove non venga in tal modo fissato, lo stesso viene a coincidere con la scadenza dei termini di cinque o due anni previsti dall'art.163 cod. pen. decorrenti dal passaggio in giudicato della sentenza (S.U. n. 37503 del 23/06/2022, Liguori, Rv. 283577). Evidenti ragioni di connessione impongono il rinvio, anche per tale punto della decisione, al giudice di appello tenuto conto della natura risarcitoria del pagamento della somma determinata a titolo di riparazione. P.Q.M. Annulla la sentenza impugnata con riferimento al termine di cui all'art. 165 comma 6 cod. pen. e al pagamento della somma disposta ex art. 165 comma 4 cod. pen. e rinvia per nuovo giudizi