Cassazione n. 48564/2022

la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] 16 settembre 1996 avverso l'ordinanza emessa dal Tribunale di Venezia il 20 maggio 2022, visti gli atti, l'ordinanza e il ricorso; udita nell'udienza camerale del 15 novembre 2022 la relazione fatta dal [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria del [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo di rigettare il ricorso [OSCURATO:PERSONA] 1. Con ordinanza del 20 maggio 2022 il Tribunale di Venezia - sezione per il riesame delle misure cautelari, per ciò che rileva in questa sede ha confermato l'ordinanza emessa il 27 aprile 2022 dal Giudice per le indagini preliminari di Padova, con cui a [OSCURATO:PERSONA] è stata applicata la misura cautelare della custodia in carcere in relazione ai reati ascrittigli provvisoriamente. 2. Avverso l'ordinanza del menzionato Tribunale il difensore dell'indagato ha proposto ricorso per cassazione, deducendo i seguenti motivi: 2.1 errata composizione del collegio giudicante. L'ordinanza impugnata, come si evince dall'epigrafe del provvedimento, è stata pronunciata a seguito di deliberazione del collegio composto dai seguenti magistrati: [OSCURATO:PERSONA] - presidente; [OSCURATO:PERSONA] - giudice estensore e [OSCURATO:PERSONA] giudice. All'udienza camerale, in cui è stata discussa l'istanza di riesame presentata da [OSCURATO:PERSONA], il collegio era composto da [OSCURATO:PERSONA] - presidente; S. [OSCURATO:PERSONA] - giudice e [OSCURATO:PERSONA] - giudice. Il provvedimento impugnato è stato deliberato, dunque, da giudici davanti ai quali non è avvenuta la discussione dell'istanza in esame: ciò configurerebbe la nullità del provvedimento ai sensi dell'art. 525 cod. proc. pen.; 2.2 perdita di efficacia della misura per tardiva comunicazione della stessa. L'ordinanza impugnata è stata depositata 1'8 giugno 2022 ma il provvedimento è stato comunicato a mezzo pec ai difensori il 20 giugno 2022, ossia, ben 12 giorni dopo. Secondo il ricorrente, l'art. 309, comma 10, cod. proc. pen. violerebbe l'art. 13 Cost. nella parte in cui non prevede un termine per la comunicazione all'indagato e al suo difensore della motivazione dell'ordinanza emessa dal Tribunale del riesame. Sussisterebbe, dunque, la necessità di sottoporre al vaglio del Giudice delle leggi tale questione, non potendosi d'altronde effettuare una lettura dell'art. 309, comma 10, cod. proc. pen. costituzionalmente o convenzionalmente conformi; 2.3 errata qualificazione giuridica dei fatti di cui ai capi 3, 4, 5, 6, 7 e 12, dovendo le fattispecie concrete, concretizzanti condotte di phishing, essere sussunte nell'ipotesi della frode informatica, come riconosciuto anche dalla giurisprudenza di legittimità; 2.4 incompetenza funzionale del Giudice che ha emesso il provvedimento cautelare. Dalla qualificazione dei fatti come frode informatica discenderebbe l'incompetenza funzionale del Giudice per le indagini preliminari che ha applicato la misura cautelare; 2.5 errata qualificazione giuridica e insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza in ordine al capo 1. Il giudice del riesame non avrebbe fatto corretta applicazione dei principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui il reato associativo, oltre al dolo specifico, è caratterizzato dalla necessaria sussistenza di tre elementi costitutivi fondamentali, ossia: a) il vincolo associativo tendenzialmente permanente o comunque stabile, destinato a durare anche oltre la realizzazione dei delitti concretamente programmati; b) l'indeterminatezza del programma criminoso; c) l'esistenza di una struttura organizzativa idonea e, soprattutto, adeguata a realizzare gli obiettivi criminosi presi di mira. Nel caso in esame, al più sarebbe riscontrabile una distinta e autonoma interazione fra il ricorrente e i singoli soggetti, che si prestavano di volta in volta a svolgere singole attività per l'indagato, a fronte di un modesto compenso. Il collegio del riesame avrebbe anche omesso di individuare i ruoli specifici, rivestiti da ciascun soggetto asseritamente coinvolto;2.6 errata qualificazione giuridica dei fatti e mancanza degli elementi costitutivi previsti dalla fattispecie contestata al capo 16. Secondo il ricorrente, l'acquisto di criptovaluta, non essendo avvenuto in un momento ontologicamente distinto e successivo rispetto alla consumazione della frode informatica, sarebbe un elemento costitutivo del delitto di cui all'art. 640 ter cod. pen., poiché, per mezzo dell'acquisto delle monete virtuali, l'indagato si sarebbe procurato l'ingiusto profitto, con conseguente danno per la persona offesa. L'indagato non avrebbe posto in essere alcuna ulteriore condotta al fine di occultare il denaro, provento di delitto, e l'acquisto di criptovalute risulterebbe riconducibile al reato presupposto di frode informatica o, se si dovesse condividere la qualificazione giuridica operata dal Pubblico ministero procedente, ai delitti di cui agli artt. 640, comma 2 numero 2 bis, e 493 ter cod. pen.; 2.7 vizi della motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza dei gravi indizi in relazione ai delitti contestati ai capi 10 e 11. Secondo il ricorrente, il fatto di aver rinvenuto una foto di una sostanza, asseritamente acquistata, non avrebbe potuto provare con certezza la qualità e quantità della stessa, cosicché, in difetto di elementi univoci, i fatti sarebbero da sussumere nella fattispecie di cui all'art. 73, comma 5, D.P.R. n. 309/1990; 2.8 vizi della motivazione per non avere il Tribunale considerato sia che l'adeguatezza della misura dovrebbe essere stabilita in concreto sia che la misura degli arresti domiciliari, applicata all'indagato in un altro procedimento, si sarebbe rilevata idonea in concreto alla prevenzione dei reati in questione. [OSCURATO:PERSONA] 1. Il ricorso merita accoglimento. 2. Il primo motivo è fondato. Come si evince dagli atti, il cui esame è imposto a questa Corte in considerazione della natura processuale della questione dedotta, il Tribunale di Venezia ha pronunciato sulla misura cautelare, applicata all'indagato, in una composizione differente rispetto a quella davanti alla quale si era svolta l'udienza camerale: a fronte della presenza in entrambi i collegi della presidente [OSCURATO:PERSONA] e della dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], l'altro componente, che compare nel frontespizio dell'ordinanza, è il dott. [OSCURATO:PERSONA] mentre all'udienza camerale il verbale segnala come terzo giudice la dott.ssa [OSCURATO:PERSONA]. Vi è, pertanto, una evidente violazione del principio dell'immutabilità del giudice di cui all'art. 525, comma 2, cod. proc. pen., sanzionato dalla nullità assoluta. Al riguardo giova rilevare che questa Corte (Sez. 2, n. 15702 dell'[OSCURATO:DATA_NASCITA], Rv. 281121 - 01) ha già avuto modo di precisare che l'immutabilità del giudice, / sancita dall'art. 525, comma 2, cod. proc. pen., in quanto espressione di un principio generale, è estensibile anche alle decisioni assunte all'udienza camerale celebrata ai sensi dell'art. 127 cod. proc. pen. Tale nullità travolge l'intero provvedimento e preclude l'esame degli ulteriori motivi, con conseguente annullamento dell'ordinanza impugnata, come disposto in dispositivo. 3. La cancelleria è onerata degli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 - ter, disp. att. cod. proc. pen. P.Q.M. Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia per nuovo giudizio al Tribunale di Venezia competente ai sensi dell'art. 309, co. 7, cod. proc. pen.. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1 - ter, disp. att. cod. proc. pen. Il consigliere estensore [OSCURATO:PERSONA] ente