Cassazione n. 24399/2022

o la seguente ORDINANZA sul ricorso 25082-2016 proposto da: [OSCURATO:PERSONA], elettivamente domiciliato in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 95, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], che lo rappresenta e difende; - ricorrente - contro [OSCURATO:PERSONA], in persona del Presidente pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, [OSCURATO:PERSONA] 19, presso lo studio dell'avvocato [OSCURATO:PERSONA], rappresentata e difesa dagli avvocati [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:PERSONA]; [OSCURATO:PERSONA] lavoro subordinato Pubblico Impiego R.G.N. 25082/2016 Cron. Rep. Ud. 24/05/2022 CC - controricorrente - nonché contro A.R.I.T. - [OSCURATO:PERSONA] L'INFORMATICA E [OSCURATO:PERSONA]; - intimata - avverso la sentenza n. 415/2016 della CORTE D'APPELLO di L'AQUILA, depositata il [OSCURATO:DATA_NASCITA] R.G.N. 16/2016; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 24/05/2022 dal Consigliere [OSCURATO:PERSONA]. [OSCURATO:PERSONA].[OSCURATO:PERSONA] 1. La Corte d’Appello di L’Aquila, con sentenza del 21 aprile 2016, confermava, con diversa motivazione, la sentenzadel Tribunale di Pescara, che aveva respinto la domanda proposta da [OSCURATO:PERSONA]: - per l’accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro intercorso dal 16 agosto 2002 al 30 novembre 2010 con la REGIONE [OSCURATO:PERSONA] in forza di una serie di contratti di collaborazione coordinata e continuativa (formalmente conclusi fino al 31 gennaio 2006 con ARIT - [OSCURATO:PERSONA] L’INFORMATICA E [OSCURATO:PERSONA]); -per la condanna della REGIONE [OSCURATO:PERSONA], ed in subordine dell’ARIT, al pagamento delle differenze di retribuzione ed alla ricostituzione della posizione contributiva; -per la condanna della REGIONE [OSCURATO:PERSONA] al risarcimento del danno. 2. La Corte territoriale premetteva che il MONTESE nell’atto di appello aveva rinunciato alla domanda di pagamento delle differenze retributive, insistendo per la domanda di accertamento del rapporto di lavoro subordinato, di condanna alla regolarizzazione contributiva e al pagamento dell’indennità sostitutiva dei buoni pasto, nonché di risarcimento del danno. 3. Ravvisavano i giudici d’appello il difetto di interesse ad agire per la domanda di accertamento del rapporto di lavoro subordinato, sul rilievo che la domanda di regolarizzazione contributiva presupponeva l’esistenza di differenze di retribuzione; infine, rigettavano la domanda di monetizzazione dei buoni pasto per non essere stata allegata e provata da parte dell’appellante la rinuncia alla pausa per il pranzo, in maniera funzionale all’assolvimento di un servizio continuativo imposto dall’amministrazione. 4. Infatti i buoni pasto, a prescindere dalla loro natura, erano legati alla protrazione dell’orario di lavoro con modalità determinate, mentre il MONTESE non aveva fornito alcuna prova dei tempi e delle modalità con le quali la prestazione si sarebbe protratta in orario pomeridiano. 5. Quanto alla domanda di risarcimento del danno, erano oggetto di impugnazione contratti di collaborazione coordinata e continuativa e non contratti di lavoro subordinato a termine.6. Mentre per questi ultimi il risarcimento del danno si giustificava come compensazione della mancata possibilità di conversione del rapporto, per i contratti di collaborazione coordinata e continuativa il danno derivava esclusivamente dall’errata qualificazione del rapporto ed era compensato dal riconoscimento delle differenze retributive, cui il MONTESE aveva rinunciato con l’atto di appello. 7.L’indennità di cui all’articolo 32, comma cinque, L. nr. 183/2010, si riferiva ai casi di conversione del contratto a termine,mentre nella specie la domanda di conversione non poteva essere accolta, ostandovi l’articolo 36, comma cinque,D.Lgs nr. 165/2001. 8. Ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza [OSCURATO:PERSONA], articolato in tre motivi di censura ed illustrato con memoria, cui la REGIONE [OSCURATO:PERSONA] ha resistito con controricorso. L’ARIT è rimasta intimata. [OSCURATO:PERSONA] 1. In via preliminare deve essere respinta l ’ eccezione opposta dalla REGIONE [OSCURATO:PERSONA], sotto il profilo della presunzione di rinuncia alla domanda di accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro. 2.Tale domanda era oggetto dell’appello e su di essa è stato dichiarato il difetto di interesse ad agire; la statuizione è stata impugnata con il primo motivo di ricorso, che non riguarda soltantola domanda di regolarizzazione contributiva,ma anche quella di accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro (come è evidente alla pagina 8 del ricorso, in fine,e alla pagina 9 in principio, in cui si impugna la sentenza:«per avere erroneamente ritenuto assente l’interesse ad agire dell’odierno ricorrente rispetto alla domanda di riconoscimento della natura subordinata del rapporto di lavoro ed alla conseguente domanda di regolarizzazione della propria posizione previdenziale»). 3. Con il primo motivo di ricorso si deduce― ai sensi dell’articolo 360 nr. 4 cod.proc. civ. ― la nullità della sentenza per avere il giudice dell’appello fondato la decisione sulla questione del difetto di interesse ad agire, rilevata d’ufficio e non sottoposta al contraddittorio delle parti, in violazione dell’articolo 101,comma due, cod. proc. civ. nonché la violazione dell’articolo 100 cod.proc. civ. e l ’ omessa pronuncia su un motivo d’appello.4.Il ricorrente ha comunque contestato la decisione assunta, osservando che il suo interesse alla corretta qualificazione del rapporto come lavoro subordinato derivava dalla diversità della contribuzione prevista per il lavoro dipendente rispetto a quella relativa al contratto di collaborazione coordinata e continuativa; la maggiore contribuzione a carico del datore di lavoro per il rapporto di lavoro subordinato avrebbe determinato un diverso accredito di contributi, incidente sull’importo della pensione. 5. Sotto altro profilo, il ricorrente ha evidenziato che la qualità di dipendente a termine della pubblica amministrazione sarebbe stata valutata come punteggio utile in numerosi concorsi pubblici cui egli intendeva partecipare (come avrebbe allegato e provato in caso di attivazione del contraddittorio). 6.Si deduce, da ultimo , l’omessa pronuncia in ordine al motivo di appello relativo all’accertamento della naturasubordinata del rapporto di lavoro. 7.Il motivo è fondato, nei limiti di seguito esposti. 8. Va preliminarmente respinta la censura di nullità del procedimento e della sentenza per omessa attivazione del contraddittorio. 9. Il divieto di porre a fondamento della decisione una questione non sottoposta al previo contraddittorio delle parti è riferibile, come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte, solamente alla rilevazione d'ufficio di circostanze che, modificando il quadro fattuale (questioni di fatto, ovvero miste di fatto e di diritto), comportino nuovi sviluppi della lite non presi in considerazione dalle parti (Cass. 27/04/2010, n. 10062; Cass. 13/07/2012, n. 11928; Cass. 23/05/2014, n. 11453). Si è infatti osservato (Cassazione civile sez. II, 24/02/2022, n.6146) che l’omessa indicazione alle parti di una questione di fatto oppure mista di fatto e di diritto, rilevata d'ufficio, sulla quale si fondi la decisione, priva le parti del potere di allegazione e di prova sulla questione decisiva e, pertanto, comporta la nullità della sentenza (cd. della terza via o a sorpresa) per violazione del diritto di difesa, tutte le volte in cui la parte che se ne dolga prospetti, in concreto, le ragioni che avrebbe potuto fare valere qualora il contraddittorio sulla predetta questione fosse stato tempestivamente attivato.10. La rilevazione del difetto di interesse ad agire non introduce nel processo questioni di fatto nuove, in quanto l’interesse ad agire costituisce una condizione della azione e, come tale, è sempre oggetto del contraddittorio. La allegazione dell’interesse concreto ed attuale alla domandarientra nell’onere della parte attrice sin dal momento di introduzione della lite,sicché il giudice che rilevi l’assenza di tale interesse non modifica il quadro fattuale introdotto dalle parti ma procede alla doverosa verifica delle condizioni della azione. 11.Il ricorso è invece fondato nella parte in cui censura la dichiarazione del difetto di interesse ad agire per violazione dell’articolo 100 cod.proc. civ. 12. L’interesse all’accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro sussisteva in primo luogo rispetto alla domanda di risarcimento del danno, pacificamente dedotto sotto il profilo della illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro. 13.Ed invero, soltanto per il lavoro subordinato l ’ illegittima apposizione del termine può determinare, in caso di reiterazione del rapporto, la applicazione della presunzione di danno derivante dalla conformazione dell’ordinamento interno agli obiettivi della clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva 1999/70/CE. Nel lavoro autonomo, l ’ illegittima reiterazione del contratto è disciplinata unicamente dalle norme di diritto interno, che pongono a carico dell’attore l’onere della allegazione e della prova del danno. 14.Inoltre, come dedotto dalla parte ricorrente, l’interesse al preliminare accertamento della subordinazione sussisteva in relazione alla domanda di condanna al pagamento dei contributi, in quanto per la collaborazione coordinata e continuativa i contributi seguono regole diverse rispetto al lavoro subordinato sia quanto al versamento (rispettivamente alla gestione separata di cui all’articolo 2, comma 26 , L. nr. 335/1995 o al fondo pensioni dei dipendenti pubblici) sia quanto alle aliquote contributive. 15. Peraltro, rispetto alla domanda di monetizzazione di buoni pasto e di risarcimento del danno, il giudice dell’appello ha reso una pronuncia di rigetto nel merito, che appare in contraddizione con il dichiarato difetto di interesse all’accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro; tale accertamento costituiva il presupposto di tutte le domande e,dunque, anche delle domande esaminate e respinte. 16.La seconda censura è proposta per violazione dell’articolo 36 D.Lgs. 30 marzo 2001 nr. 165 e dell’articolo 32 L. 4 novembre 2010 nr. 183, in relazione alrigetto della domanda di risarcimento del danno. 17. In via gradata, il ricorrente ha sollevato eccezione di incostituzionalità dell’articolo 36 D.Lgs. nr.165/2001,per violazione dell’articolo 3 Cost. 18. Il motivo è fondato. 19. La Corte territoriale― dopo avere dichiarato il difetto di interesse ad agire del MONTESE rispetto all’accertamento della natura subordinata del rapporto di lavoro― ha erroneamente respinto la domanda di risarcimento del danno, sul rilievo che:il danno derivante dalla errata qualificazione del rapporto di lavoro è compensato dal riconoscimento delle differenze di retribuzione; il risarc imento del danno di cui all’articolo 36 D.L.gs nr. 165/2001 non riguarda l’illegittimo utilizzo di tutte le forme contrattuali flessibili; l’articolo 32, comma cinque, L. nr. 183/2010 non è applicabile in assenza di conversione del rapporto a tempo indeterminato 20. Questa Corte (Cassazione civile sez. lav., 13/03/2018, n.6046) ha invece distinto, in materia di pubblico impiego privatizzato, il danno subìto dal lavoratore nell'ipotesi di contratto di lavoro nullo per violazione delle disposizioni che regolano le assunzioni alle dipendenze delle [OSCURATO:PERSONA] ― di cui sia chiesto il risarcimento ai sensi dell'art. 36, comma 5, del D.L.gs. n. 165 del 2001― dalle retribuzioni ed i correlati oneri contributivi e previdenziali, dal momento che tali voci sono comunque dovute, in virtù del principio di corrispettività di cui all'art. 2126 cod. civ., per le prestazioni eseguite durante lo svolgimento in via di fatto del rapporto di lavoro. 21.Inoltre, con l’arresto dell’8 maggio 2018 nr. 10591, cui si intende in questa sede assicurare continuità, ha chiarito che il principio enunciato dalle Sezioni Unite con la sentenza del 15 marzo 2016 nr. 5072 ― relativo alla presunzione del danno «comunitario» derivante dall’abusiva reiterazione di contratti a termine ― deve trovare applicazione anche nell’ipotesi di reiterazione, mediante proroga o rinnovo, di rapporti che, sebbene formalmente qualificati di collaborazione, si siano svolti nelle forme tipiche del lavoro subordinato, a condizione che il lavoratore abbia allegato la illegittimità degli stessi anche in ragione del carattere abusivo della reiterazione del termine. 22.Tale conclusione si fonda sul rilievo che, per costante giurisprudenza di questa Corte, ai fini della qualificazione del rapporto di lavoro non ha valenza dirimente il nomen iuris utilizzato dalle parti, dovendo piuttosto considerarsi le concrete modalità di svolgimento del rapporto, da cui è ricavabile la loro volontà effettiva; pertanto, ove per il rapporto, di fatto subordinato, sia stato previsto un termine finale, lo stesso dovrà essere sussunto nella fattispecie del lavoro subordinato a tempo determinato, con applicazione della relativa disciplina e con la conformazione del diritto interno al diritto dell’Unione in caso di abuso derivante dalla successione dei rapporti a termine. 23.Nella specie, è pacifico che la parte ricorrente aveva agito non solo per il pagamento delle differenze di retribuzione,ma anche per il risarcimento del danno derivante dall’illegittima apposizione del termine ai plurimi contratti sottoscritti con la Regione [OSCURATO:PERSONA], di fatto di lavoro subordinato. 24.Con il terzo motivo la sentenza è impugnata: ― ai sensi dell’articolo 360 nr. 5 cod. proc. civ. ― per omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; ― per violazione dell’articolo 45 [OSCURATO:PERSONA] ; ― ai sensi dell’articolo 360 nr. 4 cod. proc. civ., per avere ritenuto bisognoso di prova un fatto non contestato, con conseguente nullità della sentenza. 25.La censura afferisce al rigetto della domanda di pagamento del valore dei buoni pasto. 26. Riportata la disposizione dell’articolo 45 [OSCURATO:PERSONA] ― a tenore della quale possono usufruire della mensa i dipendenti che prestano attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti― il ricorrente ha esposto di avere richiesto il pagamento della indennità sostitutiva del buono pasto per i due giorni settimanali di rientro pomeridiano. 27.Ha censurato la sentenza, sotto il profilo del vizio di motivazione, per aver omesso di considerare quanto allegato alla pagina 30 del ricorso in appello― e non contestato dalla Regione [OSCURATO:PERSONA] ― circa il numero di rientri pomeridiani (due rientri a settimana fino ad agosto 2007 e cinque rientri a settimanada settembre 2007). 28.Ha comunque dedotto che la sentenza― se interpretata nel senso di ritenere necessarie per la fruizione del buono pasto circostanze ulteriori rispetto allo svolgimento dell’attività lavorativa in orario pomeridiano con il medesimo orario dei dipendenti regionali― si sarebbe posta in contrasto con la disposizione dell’articolo 45 CCNL. 29. Il motivo è fondato sotto il profilo del dedotto vizio di vio lazione dell’articolo 45 CCNL per i dipendenti del comparto Regioni ed [OSCURATO:PERSONA] del 14 settembre 2000. 30. Secondo la disciplina di cui al suddetto articolo 45, comma due, ciò che rileva ai fini del diritto al buono pasto è che il dipendente presti attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti. 31.La Corte di merito ha ritenuto carente la allegazione e la prova di un fatto ― «la rinuncia alla pausa per i l pranzo in maniera funzionale all’assolvimento di un servizio continuativo imposto dalla amministrazione» ― che non rientra tra i presupposti di cui alla norma collettiva. 32.Parimenti è stata ritenuta carente la prova dei tempi e delle modalità con cuila prestazione si sarebbe svolta in orario pomeridiano laddove era rilevante, piuttosto, la durata della pausa ed il mero fatto del rientro pomeridiano. 33. Il ricorso deve essere, in definitiva, accolto e la sentenza impugnata cassata. La causa si rinvia alla Corte di Appello di Roma affinché provveda all’applicazione dei principi di diritto in questa sede esposti. 34. Il giudice del rinvio provvederà, altresì, sulle spese del giudizio di cassazione. P