Cassazione n. 47602/2024

to la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: [OSCURATO:PERSONA], [OSCURATO:IDENTITA_RESIDUA] [OSCURATO:DATA_NASCITA] avverso l'ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA] della Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA] visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso; udita fa relazione svolta dal consigliere [OSCURATO:PERSONA]; letta la requisitoria scritta del Pubblico Ministero, in persona del [OSCURATO:PERSONA] Procuratore generale [OSCURATO:PERSONA], che ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso. [OSCURATO:PERSONA] 1.Con ordinanza del [OSCURATO:DATA_NASCITA], la Corte di appello di [OSCURATO:PERSONA], decidendo in sede di rinvio, a seguito della sentenza n. 25779/24 della Quarta Sezione Penale di questa Corte, rigettava l'istanza di ricusazione proposta nell'interesse di [OSCURATO:PERSONA] nei confronti della dott.ssa [OSCURATO:PERSONA], quale Gup del procedimento n. 978/22 [OSCURATO:PERSONA]. 2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso per cassazione [OSCURATO:PERSONA], a mezzo del difensore di fiducia, articolando i motivi di seguito enunciati. Con il primo motivo deduce violazione di legge in relazione all'art. 627, comma 3, cod.proc.pen., lamentando che la Corte di appello, quale giudice del rinvio, non si era uniformata ai punti di diritto indicati dal giudice di legittimità anche con riferimento alla questione di fatto che ne costituiva il presupposto e, cioè, quella inerente alle scansioni temporali dei vari provvedimenti interessati, dimostrativa delblicircostanza che il giudice ricusato aveva provveduto nella fase delle indagini preliminari e non quale giudice della udienza preliminare. Con il secondo motivo deduce violazione dell'art. 34, comma 2 bis, cod.proc.pen. e vizio di motivazione, evidenziando che il giudice ricusato aveva svolto le funzioni di Giudice per le indagini preliminari emettendo ordinanza di custodia cautelare in carcere per i due medesimi capi di imputazione per i quali stava procedendo in abbreviato nei confronti del ricorrente. Con il terzo motivo deduce violazione degli artt. 34 e 279 cod.proc.pen. e vizio di motivazione, evidenziando che il provvedimento cautelare reso dal giudice ricusato non era stato emesso in relazione alla fase di cognizione, per la quale opera la competenza accessoria in materia cautelare, ma in relazione ad un procedimento diverso originato da un'autonoma richiesta della Procura e, quindi, al di fuori della competenza ex art. 279 cod.proc.pen. Con il quarto motivo solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 34, comma 2 bis, 279 e 27 cod.proc.pen. in relazione agli artt. 3, comma 1, 11 Cost e 117, comma 1 Cost in relazione all'art. 6 CEDU, laddove non prevedono l'impossibilità per il Giudice del giudizio abbreviato di pronunciarsi sulla richiesta cautelare. [OSCURATO:PERSONA] 1. I primi tre motivi di ricorso sono parzialmente fondati.2. Va ricordato che, come è noto, i poteri del giudice di rinvio sono diversi a seconda che l'annullamento sia stato pronunciato per violazione o erronea applicazione della legge penale oppure per mancanza o manifesta illogicità della motivazione. Invero, nel primo caso, che qui rileva, il giudice di rinvio ha sempre l'obbligo di uniformarsi alla decisione sui punti di diritto indicati dal giudice di legittimità e su tali punti nessuna delle parti ha facoltà di ulteriori impugnazioni, pur in presenza di una modifica dell'interpretazione delle norme che devono essere applicate da parte della giurisprudenza di legittimità. Nella specie, nella sentenza di annullamento n. 25779/2024, in accoglimento dei primi due motivi di ricorso con i quali si deduceva la violazione dell'art. 34, comma 2 bis cod.pen. e correlato vizio dì motivazione, ha ribadito che l'art. 34, comma 2 bis cod.proc.pen., prevede espressamente l'incompatibilità tra Giudice per le indagini preliminari e Giudice dell'udienza preliminare nel medesimo procedimento ed ha disposto l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata per fa compiuta verifica in fatto dell'applicazione del principio di diritto enunciato. L'ordinanza impugnata, fermo il principio di diritto affermato da questa Corte, ricostruiva la peculiare vicenda processuale posta a base dell'istanza di ricusazione, mediante ricostruzione delle fasi procedimentali rilevanti: - in data 25 ottobre 2022, veniva emessa dal GIP del Tribunale di Napoli, ordinanza di custodia cautelare nei confronti di [OSCURATO:PERSONA], all'epoca latitante, per i capi di imputazione che qui interessano; - in data 14 aprile 2023 la Procura di Napoli trasmetteva alla Procura di [OSCURATO:PERSONA], per competenza territoriale, gli atti relativi a tali capi di imputazione; - in data 18 agosto 2023 la Procura di [OSCURATO:PERSONA] esercitava l'azione penale in relazione a tali fatti nell'ambito di un procedimento poi riunito, in fase di udienza preliminare, al procedimento principale ( i reati in questione, capi J e L dell'originaria misura cautelare, erano, poi crggetto dei capi 9 e 10 della richiesta di rinvio a giudizio nell'ambito del procedimento n. 3339/2023 [OSCURATO:PERSONA] poi riunito in fase di udienza preliminare al procedimento principale n. 978/2022 [OSCURATO:PERSONA]); - in data 3 novembre 2023 l'ordinanza cautelare emessa il 25 ottobre 2022 veniva eseguita da parte dell'AG di Napoli e il GIP del Tribunale di Napoli procedeva, il successivo 15 novembre, all'interrogatorio di garanzia e alla successiva dichiarazione di incompetenza territoriale; - in data 20 novembre 2023 la procura di [OSCURATO:PERSONA] richiedeva al Gup la rinnovazione del titolo cautelare ex art 27 cod.proc.pen. per i due ulteriori titoli di reato già devoluti alla cognizione di merito del GUP A seguito della disamina delle vicende processuali e della cadenza temporale delle stesse, la Corte di appello evidenziava che il giudice ricusato aveva rinnovato la misura cautelare quale Giudice dell'udienza preliminare e giudice del procedimento, competente funzionalmente, oltre che a decidere nel merito, anche per quanto attiene alla materia cautelare. 3. La ricostruzione in fatto effettuata dalla Corte di appello non è, però, esaustiva, in quanto nell'ordinanza impugnata, dopo l'elencazione delle varie scansioni procedirnentali, non si chiarisce quando sia avvenuta la riunione tra i procedimenti n. 3339/2023 [OSCURATO:PERSONA] e n. 978/2022 [OSCURATO:PERSONA] e quando il giudice ricusato abbia rinnovato il titolo cautelare, se nell'esercizio delle funzioni di Giudice per le indagini preliminari o nell'esercizio delle funzioni di Giudice dell'udienza preliminare; la parziale ricostruzione in fatto si traduce in una carenza motivazionale che vizia l'ordinanza impugnata. Le lacune evidenziate impongono, dunque, l'annullamento con rinvio dell'ordinanza impugnata per nuovo giudizio sul punto. 4. Resta assorbito il quarto motivo di ricorso, pur dovendosi rilevare che la Corte costituzionale si è espressa su analoga questione con la sentenza n. 90/2004, con la quale è stata dichiarata la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale dell'art. 34 del codice di procedura penale, sollevate in riferimento agli artt. 3, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, nella parte in cui non prevede che non possa partecipare al giudizio direttissimo il giudice che ha convalidato l'arresto ed applicato una misura cautelare nei confronti dell'imputato presentato a dibattimento per il giudizio direttissimo. Ed infatti la medesima questione è stata ripetutamente dichiarata infondata e manifestamente infondata dalla Corte costituzionale in base all'assunto che non appare configurabile una menomazione dell'imparzialità del giudice che adotta decisioni preordinate al proprio giudizio o rispetto ad esse incidentali, soprattutto quando la funzione pregiudicante e la funzione pregiudicata si collocano all'interno della medesima fase; ne'- è stato affermato- appaiono valide le argomentazioni, impiegate dal rimettente per riproporre la questione, circa un'asserita analogia tra la situazione processuale del giudice che prima di procedere al giudizio direttissimo abbia convalidato l'arresto e applicato una misura cautelare nei confronti dell'imputato, da un lato, e la situazione di incompatibilità - introdotta dal comma 2- dell'art. 34 cod. proc. pen. - del giudice per le indagini preliminari a svolgere le funzioni di giudice dell'udienza preliminare, dall'altro lato, posto che, lungi dall'integrare la seconda "sub-fase" di un'unica "fase" delle indagini preliminari, il momento dell'udienza preliminare si presenta ora come una vera e propria fase processuale del tutto autonoma rispetto alla precedente fase delle indagini preliminari; va anche ricordati che con ordinanza n. 123 del 2004, la Corte costituzionale ha altresì ribadito che l'incompatibilità del giudice per atti compiuti nel procedimento è, invece, determinata dalla adozione di provvedimenti in base alla valutazione di indizi o prove inerenti alla responsabilità penale dell'imputato in fasi precedenti a quelle delle quali il giudice è investito, e non anche nella medesima fase; ancora più di recente, con le sentenze n. 91 del 2023, n. 64 e n. 16 del 2022 e da ultimo con le sentenze n. 93 del 2024 e n. 179 del 2024, la Corte costituzionale ha ribadito che, per ritenersi sussistente l'incompatibilità endoprocessuale del giudice, devono concorrere le seguenti condizioni: a) le preesistenti valutazioni devono cadere sulla medesima res iudicanda; b) il giudice è stato chiamato a compiere una valutazione (e non abbia avuto semplice conoscenza) di atti anteriormente compiuti, strumentale all'assunzione di una decisione; c) quest'ultima ha natura non "formale", ma "di contenuto", ovvero comporti valutazioni sul merito dell'ipotesi di accusa; d) la precedente valutazione si colloca in una diversa fase del procedimento. E questa Corte, in più occasioni, si è uniformata al dictum del Giudice delle leggi ([OSCURATO:PERSONA].2, n. 41913 del [OSCURATO:DATA_NASCITA], Rv.242410 - 01, che ha affermato che non è incompatibile allo svolgimento delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare il magistrato che, successivamente alla presentazione della richiesta di rinvio a giudizio, abbia emesso un'ordinanza cautelare nei confronti dell'imputato, e ciò perché detta ordinanza è stata assunta nella stessa fase riservata all'esercizio delle funzioni di giudice dell'udienza preliminare (v. Corte cost., n. 123 del 2004); nonchè, Sez.5, n.3045 del 24/10/2019, dep. 24/01/2020, Rv.278658 - 02, che ha affermato che è inammissibile la dichiarazione di ricusazione proposta nei confronti del giudice per l'udienza preliminare che abbia emesso un provvedimento di rigetto di istanza di revoca di misura cautelare, articolata nel senso che tale decisione determini un condizionamento della scelta difensiva per accedere al rito abbreviato, attesa l'inscindibile relazione tra la competenza accessoria in materia cautelare e il potere di cognizione di cui è titolare qualunque giudice investito del procedimento dopo l'esercizio dell'azione penale ex art. 279 cod. proc. pen). P.Q.M